sábado, 11 de outubro de 2014

Processo e República: uma relação necessária - Dierle Nunes e Alexandre Bahia - Fonte: Portal Jurídico Justificando

Processo e República: uma relação necessária

Fonte: Portal Jurídico Justificando
Dierle Nunes
Advogado,
Doutor em Direito Processual,
Professor adjunto na PUC Minas e na UFMG
 
Alexandre Bahia
Advogado,
 Doutor em Direito Constitucional,
Professor adjunto na UFOP e IBMEC-MG.

Vivemos na sociedade brasileira uma crise de responsabilidade e solidariedade social, ou seja, uma crise de publicismo, pela cooptação do interesse público pelos atores que buscam representá-lo no âmbito estatal.
E o problema não é só dos agentes do estado, que privatizam o interesse público segundo suas contingências privadas (pré-compreensões, interesses etc.), mas de todos os cidadãos que, predominantemente, proferem decisões pessoais em consonância com suas buscas individuais de benefícios.
Um bom exemplo disto é o recente pleito eleitoral no qual, no discurso de escolha de cada um dos eleitores, de modo mais comum, se encontra(va) na busca daquilo que poderia melhor representar os ganhos pessoais ou do grupo (classe) social ao qual pertence. Poucos analisaram os projetos dos candidatos e muitos votaram em conhecidos ou pessoas que diziam que atenderiam a seus interesses morais, religiosos, mesmo financeiros, ou seja, privados.
Esta crise, ao lado das outras, vem sendo denunciada por muitos acerca do déficit do trato da “coisa pública” em busca do exercício de um poder participado, ou seja, não solitário, fiscalizado mediante ferramentas hábeis a controlar potenciais desvios. A solidariedade social não ocorre apenas na participação em eleições, mas certamente a forma como pessoas/grupos tratam daquela denuncia seu êxito ou déficit.[1] Em nosso caso, o tratamento privatístico da questão mostra uma ausência de habitus (Bourdieu) republicano. Pequenas privatizações da “res publica” fazem parte tão íntima do nosso cotidiano que não é de se admirar o quanto a população é refratária a tratar de questões “macro”, i.é, que vão além do seu interesse próprio. Ora, um País carente de República é a única forma de explicar as pequenas aristocracias, estatais ou não, que cooptam o espaço (e parcela do dinheiro) público, fazendo com que, ao lado dos “sobreintegrados”, que gozam das benesses do “publicus”, convivam os “subintegrados”, relegados ao “privatus” (em um dos sentidos possíveis do latim, ou seja, “excluídos”). Perceba-se que beneficiários do público-estatal não são apenas seus servidores/agentes políticos, mas também, no Brasil, o mercado e o âmbito tido como “privado”, uma vez que este se alimenta de benefícios diretos e indiretos provocados por aquele.
No micro âmbito do sistema processual este panorama se repete em grande medida em decorrência da tendência de um comportamento não cooperativo dos sujeitos processuais, especialmente, quando se percebe a animosidade latente (ou declarada) entre as profissões jurídicas; não podendo olvidar a própria realização de suas atividades isoladas a partir do horizonte e do papel que desempenham dentro do aludido sistema.
Dificilmente vemos um profissional de nossa área promovendo uma autoanálise mais profunda do seu papel e dos vícios da atividade que desenvolve. É mais fácil, sendo advogado, acusar o juiz das mazelas do sistema, e sendo juiz, acusar o advogado das agruras que padece no seu cotidiano (e isto se repete para os outros “atores”: Ministério Público, serventuários etc)[2] – de forma similar, aliás, que se faz quando se diz que “o povo” não sabe votar ou que “os políticos” são corruptos, esquecendo nós que fazemos parte do primeiro e escolhemos os segundos.
A apresentação (real) da advocacia como função essencial à administração da justiça vem alardeada como capaz de promover defesa técnica com competência de atuação (Handlunskompetenz), e cria a ilusão de ausência de déficits técnicos muito sérios em muitos profissionais que atuam no exercício do múnus, facilmente constatáveis empiricamente por qualquer um que milita no foro.
A defesa corporativa dos benefícios da classe muitas vezes despreza os riscos publicísticos que isto pode conduzir. Mais uma vez o caso é de se lembrar que nossas ações privadas têm repercussão pública, ainda mais ações de uma profissão (a advocacia, o parquet etc.) que majoritariamente agem face ao “Estado-juiz”.
Do mesmo modo, a apresentação do juiz  como protagonista do sistema que com imparcialidade julga corretamente traz algo a ser contestado.
O mito da imparcialidade (neutralidade) como blindagem ao elemento anímico do juiz faz crer no seu desinteresse no julgamento, de modo absoluto, conduzindo ao desprezo de suas pré-compreensões e propensões cognitivas solitárias no ato de julgar.
E aqui não se está discutindo a imparTialidade (com T – ou terzietá), como já comum entre os processualistas, como postura de “não parte” que vedaria ao magistrado qualquer função típica das partes.[3]
Se critica se faz a falaciosa ausência de elemento anímico do julgador ou suposta neutralidade, quando se constata a existência de verdadeiros ancoramentos cognitivos[4] promovidos antes do próprio processo (como, por exemplo,  o preconceito inconsciente em relação a grupos étnicos/raciais ou de diversa orientação sexual)[5] e propensões cognitivas produzidas durante o processo (v.g. contaminação cognitiva do magistrado que teve contato com a prova excluída por ilicitude), para não falar da formação prévia daqueles que são os julgadores, em sua maior parte provenientes das elites econômicas do País, chegando-se ao ponto até de haver certa “coincidência” de sobrenomes (mais uma vez, em sentido oposto aos mecanismos republicanos).[6]
Em face da quantidade de trabalho de um sistema que já conta com mais de 95 milhões de processos[7] segundo o último relatório “Justiça em Números” do CNJ, a tendência de contaminação cognitiva em busca de maior rapidez do julgamento precisa ser levada em consideração.
Estudos empíricos (psicológicos e jurídicos), realizados com magistrados americanos, demonstram que o juiz sofre propensões cognitivas que o induzem a usar atalhos para ajudá-lo a lidar com a pressão da incerteza e do tempo inerentes ao processo judicial. É evidenciado que mesmo sendo experiente e bem treinado, sua vulnerabilidade a uma ilusão cognitiva no julgamento solitário influencia sua atuação. [8]
Um exemplo singelo encontrado nas pesquisas, que aclara esta situação, é a propensão do magistrado que indefere uma liminar a julgar, ao final, improcedente o pedido. Por um efeito de bloqueio ficou demonstrado que o juiz fica menos propenso à mudança de sua decisão mesmo à luz de novas informações ou depois de mais tempo para a reflexão. Tal bloqueio cognitivo ocorre por causa da tendência a querer justificar a alocação inicial de recursos (fuga ao retrabalho), confirmando que a decisão inicial estava correta.[9] Tal constatação deve induzir o fomento ao debate como ferramenta de quebra das ilusões e propensões cognitivas.
E aqui poderíamos ampliar no caso brasileiro para o uso de ementas de julgados e súmulas sem reflexão e como âncoras facilitadoras dos julgamentos, com o único sentido privado de otimizar numericamente o número de decisões. Faz-se uso de súmulas e “precedentes” sem a devida recuperação do(s) caso(s) paradigma(s), valendo-se apenas de ementas ou do pequeno texto das súmulas, como se uns e outros pudessem ter algum sentido sem aquilo (os casos) que lhes deram origem e se confundindo a ratio decidendi (fundamento determinante) com algum trecho da ementa ou do voto.[10]
Ademais, não podemos nos olvidar da denúncia empreendida por Carlos Maximiliano por mera observação, em 1925, de que os profissionais tendem à lei do menor esforço no uso do direito jurisprudencial.[11] O jurista jamais imaginaria como este uso seria mais vocacionado ao que criticava e que estudos empíricos atuais informaria que isto decorreria inclusive da propensão de confirmação (confirmation bias) que induz o intérprete a um raciocínio distorcido, de uso e confirmação de todo material (v.g. provas, julgados) que atesta uma versão dos fatos (que acredita) e negligencia e desprezo a tudo que a contradiz.
Tal percepção de contaminação cognitiva e ausência de neutralidade em outros países induz a promoção de estudos sérios com a finalidade de criação de contramedidas. O National Center for State Courts (NCSC), por exemplo, organizou um projeto piloto de três estados (Califórnia, Minnesota e Dakota do Norte) para ensinar juízes e funcionários do tribunal sobre as propensões do magistrado ao julgar em matéria que envolva preconceito. Em verdade, foi necessário demonstrar cientificamente aos juízes sobre as cognições sociais implícitas, os problemas destas propensões cognitivas (para tomada das apontadas e contramedidas técnico processuais) e os riscos que elas trazem para o bom julgar,[12] inclusive aumentando a importância do sistema recursal.
Todas estas constatações que mostram a autenticidade de preocupações acadêmicas envolvendo a crítica ao solipsismo e protagonismo judiciais,[13] de um lado, e com a busca estratégica de sucesso, inclusive de má-fé, além da atecnia, por parte dos advogados, de outro, demonstram empiricamente a existência do problema e a necessidade de dimensionamento de contramedidas processuais com a finalidade de esvaziar e controlar os comportamentos não cooperativos e contaminados de todos os sujeitos processuais.
Torna-se imperativo, ao se pensar o sistema processual, a criação de mecanismos de fiscalidade ao exercício dos micropoderes exercidos ao longo do iter processual, além da criação de espaços de interação (participação) que viabilizem consensos procedimentais aptos a viabilizar, no ambiente real do debate processual, a prolação de provimentos que representem o exercício de poder participado, com atuação e influência de todos os envolvidos.
Esta é uma das finalidades de um processo democrático lastreado numa teoria deontológica de comparticipação/cooperação, por nós defendida desde 2003,[14] e projetada no Novo Código de Processo Civil,[15] mediante a indução de balizas procedimentais fortes do contraditório como influência e não surpresa (art. 10),[16] boa fé processual (art. 5o)[17], cooperação(Art. 6o)[18] e fundamentação[19] estruturada da decisão (art. 499).[20]
Na síntese empreendida por Francisco José Borges Motta e Adalberto Narciso Hommerding,nossa proposta de democratização do processo civil parte “dos eixos da comparticipação e do policentrismo. A ideia defendida é a de que, numa visão constitucional e democrática, não existe entre os sujeitos processuais submissão (como no esquema da relação jurídica bülowiana), mas sim, interdependência, na qual a procedimentalidade é a balizadora das decisões. O processo é percebido como uma garantia contra o exercício ilegítimo de poderes públicos e privados em todos os campos (jurisdicional, administrativo, legislativo), com o fim de controlar os provimentos dos agentes políticos e garantir a legitimidade discursiva e democrática das decisões. Argumenta-se no sentido de que o estabelecimento de focos de centralidade (seja nas partes, seja no juiz) não se adapta ao perfil democrático dos Estados de direito da alta modernidade. Assume-se um paradigma procedimental de Estado Democrático de Direito, no qual se impõe a prevalência concomitante da soberania do povo e dos direitos fundamentais (cooriginários e reciprocamente constitutivos) em todos os campos, especialmente na esfera estatal. No âmbito jurisdicional, resgata-se a discussão entre todos os sujeitos processuais, sem privilégios a qualquer deles, mediante a implementação dos direitos fundamentais, que balizam a tomada de decisões em seu aspecto formal e substancial. Propõe-se a divisão da atuação entre as partes e os juízes, clarificando a sua interdependência, de modo a absorver os aspectos benéficos tanto dos movimentos liberais quanto dos sociais. Aposta-se na leitura do contraditório na modalidade de garantia de influência como referente constitucional do policentrismo e da comparticipação, em vista de que agrega, ao mesmo tempo, o exercício da autonomia pública e privada, tornando o cidadão simultaneamente autor e destinatário do provimento.”[21]
Assim, com o Novo CPC se constata que o sistema normativo exorciza a incrustada versão que imprime aos princípios constitucionais essência meramente formal, acomodando as partes e seus advogados em um arranjo afetado e ficcional em que o conteúdo legítimo e democrático de uma decisão soçobra diante das pré-compreensões para as quais o decisor obteve (ou não) comprovação nos autos ou que o mesmo gerou ancoramentos e bloqueios ao julgar. Os princípios constitucionalizados do processo exigirão do juiz que mostre de forma ostensiva como formou sua decisão: não pode decidir questões de ofício sem consulta prévia às partes; não pode citar leis/precedentes/súmulas sem mostrar como as mesmas se aplicam ao caso; não pode fazer “ponderações” de princípios sem igualmente mostrar sua pertinência às especificidades dos autos. Tudo isso implica no reconhecimento legal de uma renovada ideia de contraditório que já defendemos há anos. Tais princípios, mais do que nunca, serão compreendidos como normas retoras do processo no dia-a-dia dos profissionais.
Busca-se assim publicizar o debate processual entre todos os sujeitos processuais, de forma que o processo deixe de ser formado por atos isolados dos sujeitos processuais e passe a ser o produto da comparticipação dos mesmos na formação do provimento jurisdicional. Reconhece-se que há papeis distintos, mas que todos cooperam para o resultado final.
A hora é de fazermos um balanço sobre o tipo de sociedade, e, no particular, que tipo de processo, queremos. Urge que os princípios republicanos sejam incorporados em nossas ações privadas e na forma como lidamos com o público.
De igual forma, é tempo de o processo ser revestido de seu caráter público, não significando isso apenas estar ligado a uma função do Estado, mas, sim, que seja local público, franqueado a todos; ademais, que em uma sociedade republicana, que reconheçamos que ao lado da necessidade da decisão está, em relação de tensão, o requisito da correção da mesma. Essa equação, como dito, não será resolvida dando-se preferência absoluta à celeridade, ao julgamento de casos como “teses” que podem ser remetidas a uma súmula/precedente, considerados, uns e outros de forma abstrata. Não é essa a leitura “sob a melhor luz” (Dworkin) dos princípios do Estado Democrático de Direito.
Cumprir nosso dever constitucional de respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa são as únicas formas de se produzir decisões legítimas; ao mesmo tempo, se tais decisões são o produto não da atividade sobre-humana de um juiz, mas do trabalho comparticipado de todos os sujeitos, logo, pode-se ganhar também em celeridade. 
 


[1]Conferir discussão sobre o auxílio-moradia para o magistrados: http://migre.me/mbeWv
[2] Cf. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.
[3] Acerca do tema cf. CABRAL, Antônio do Passo. Imparcialidade e impartialidade. In: DIDIER, Fredie (et al.) (coords.). Teoria do processo: panorama doutrinário mundial.Salvador, JusPodivm, 2008.
[4]No Brasil, um estudioso importante da temática é o Professor Eduardo José Fonseca da Costa que promove em seu trabalho doutoral um estudo do dilema dos poderes oficiosos de produção de prova pelo magistrado em face das propensões cognitivas.
[5] KANG, Jerry et al. Implicit Bias in the Courtroom.  UCLA Law Review.  v. 59, 2012. p. 1175.
[6]ALMEIDA, Frederico Normanha Ribeiro de. A Nobreza Togada: as elites jurídicas e a política da justiça no brasil. Tese apresentada no Departamento de Ciência Política da USP. São Paulo, 2010. Disponível em: http://migre.me/m9Fog
[7] Disponível em:  http://migre.me/m9Fmj
[8] GUTHRIE, Chris, RACHLINSKI, Jeffrey J., WISTRICH, Andrew J.. Inside the judicial mind.  Cornell Law Review, 777, May, 2001, p. 778-829.
[9]LYNCH, Kevin J. The lock-in effect of preliminary injunctions.Florida Law Review, Vol. 66. Ap. 2013. p. 779 -821.
[10]Cf. NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Enunciados De Súmulas: Falta aos tribunais formulação robusta sobre precedentes. Consultor Jurídico, 07/01/2014. Disponível em:  http://migre.me/mbeEA .
[11] “Em virtude da lei do menor esforço e também para assegurarem os advogados o êxito e os juízes inferiores a manutenção de suas sentenças, do que muitos se vangloriam, preferem, causídicos e magistrados, às exposições sistemáticas de doutrina jurídica os repositórios de jurisprudência”. SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 181. Percepção facilitadora também percebida em outros contextos como o processo penal, por todos, o excelente livro: ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 31.
[12] KANG, Jerry et al. Implicit Bias in the Courtroom.  UCLA Law Review.  V. 59, 2012. p. 1175.
[13] NUNES, Dierle; DELFINO, Lúcio. Juiz deve ser visto como garantidor de direitos fundamentais, nada mais. Disponível em: http://migre.me/m7Fbw
[14]O recurso como possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa.  Faculdade Mineira de Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte: 2003. Em versão publicada: Direito constitucional ao recurso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.
[15] Texto disponível em: http://migre.me/mb7bL
[16] Art. 10. Em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício.
[17] Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
[18] Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
[19]Problema da fundamentação há muito estudado pela Escola Mineira de Direito Processual: BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, Ronaldo. A fundamentação das decisões jurisdicionais no Estado Democrático de Direito. In. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
[20] “Art. 499. São elementos essenciais da sentença: [...]§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.§ 2º No caso de colisão entre normas, o órgão jurisdicional deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.”
[21]Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n. 73, jan. 2013 – abr. 2013. Acessível em http://www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1383852047.pdf Acerca do processo constitucional conferir: BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, Ronaldo. Processo constitucional e Estado democrático de direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. Para uma análise crítica do direito à prova sob o enfoque no Novo CPC: BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, Ronaldo. Las pruebas en el proyecto del nuevo Código de Proceso Civil Brasileño: sistema normativo constitucional. In RÚA, Mónica Bustamante. Reformas procesales em Colombia y en el mundo. Medellín: Universidad de Medellin, 2014. p. 509-522.

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