quarta-feira, 30 de janeiro de 2013

(...)


"Dentro de mim, eu me eremito..."
Manoel de Barros

segunda-feira, 28 de janeiro de 2013

quarta-feira, 23 de janeiro de 2013

O amigo - Giorgio Agamben



domingo, 20 de janeiro de 2013

"Como é por dentro outra pessoa" - Fernando Pessoa


Como é por dentro outra pessoa,
Quem é que o saberá sonhar?
A alma de outrem é outro universo
Com que não há comunicação possível,
Com que não há verdadeiro entendimento.

Nada sabemos da alma
Senão da nossa;
As dos outros são olhares,
São gestos, são palavras,
Com a suposição de qualquer semelhança
No fundo.
Fernando Pessoa

Meninas do Brasil - Fausto Nilo

Crítica à imprecisão da expressão neoconstitucionalismo - Por André Karam Trindade - Fonte: Conjur

Crítica à imprecisão da expressão neoconstitucionalismo

 
O que significa neoconstitucionalismo? Esta é uma pergunta cada vez mais frequente nas salas de aula, seja na disciplina de Direito Constitucional, seja na de Teoria ou Filosofia do Direito. Uma coluna não seria suficiente para respondê-la satisfatoriamente, razão pela qual me limitarei a apresentar uma importante crítica à imprecisão semântica que assombra o tema.
Neoconstitucionalismo é uma expressão que surgiu no final da década de 1990 e é empregada, pioneiramente, pelos jusfilósofos de Genova: Susanna Pozzolo, Paolo Comanducci e Mauro Barberis. Na verdade, para ser ainda mais preciso, o termo teria sido utilizado, pela primeira vez, durante a intervenção de Pozzolo no XVIII Congreso Mundial de Filosofia Jurídica y Social, realizado em Buenos Aires e La Plata, entre os dias 10 e 15 de agosto de 1997.
Segundo esclarece a autora genovesa, “embora seja certo que a tese sobre a especificidade da interpretação constitucional possa encontrar partidários em diversas dessas disciplinas, no âmbito da Filosofia do Direito ela vem defendida, de modo especial, por um grupo de jusfilósofos que compartilham um modo singular de conceber o Direito. Chamei tal corrente de pensamento de neoconstitucionalismo. Me refiro, particularmente, a autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustav Zagrebelsky e, em parte, Carlos Santiago Nino”.
Desde então, muito se tem escrito e debatido a respeito do denominado neoconstitucionalismo, que se expandiu pela Europa, sobretudo na Itália e na Espanha, e alcançou a América Latina, onde conta com, cada vez mais, novos adeptos e seguidores, especialmente no Brasil.
Ocorre que, não obstante a crescente produção bibliográfica, resultante das discussões que vêm sendo realizadas no campo da Teoria e da Filosofia do Direito, ainda se verificam incontáveis imprecisões terminológicas e inúmeras divergências sobre o tema. Um exemplo disso é o fato de nenhum dos autores tradicionalmente rotulados de neoconstitucionalistas assumirem uma mesma posição e tampouco adotarem o uso da expressão neoconstitucionalismo.
Neste contexto, aliás, parece adequada e recomendável a cautela adotada por Prieto Sanchís, para quem não existe uma corrente unitária de pensamento, mas apenas uma série de coincidências e tendências comuns que, de um modo geral, apontam para a formação de uma nova cultura jurídica.
Trata-se, com efeito, de uma expressão que ingressou definitivamente no léxico jurídico e de um modo geral, vem sendo empregada para se referir às tentativas de explicar as transformações ocorridas no campo do Direito a partir da Segunda Guerra Mundial, mas cuja amplitude semântica alcança três níveis, conforme adverte Carbonell:
(a)     os textos constitucionais promulgados na segunda metade do século XX, em que se incorporam normas substanciais que condicionam a atuação do Estado na realização dos fins e objetivos estabelecidos;
(b)     as práticas jurisprudenciais assumidas pelos tribunais e cortes constitucionais, cuja atuação implica parâmetros interpretativos compatíveis com o grau de racionalidade exigido pelas decisões judiciais;
(c)     a construção de aportes teóricos para compreender os novos textos constitucionais e aperfeiçoar as novas práticas jurisprudenciais.
Observa-se, neste contexto, que o neoconstitucionalismo — em sentido fraco — parte do surgimento do Estado Constitucional, instituído pelas cartas políticas promulgadas após a Segunda Guerra Mundial; aponta para uma nova prática jurídica, voltada à concretização dos direitos fundamentais; e, por fim, exige uma Teoria do Direito com ele compatível, uma vez que o velho positivismo não seria capaz de explicar as mudanças provocadas por este novo paradigma.
E aqui, precisamente, é onde reside o problema: o neoconstitucionalismo apresenta-se como uma alternativa ao positivismo jurídico.
Todavia, segundo Ferrajoli, a expressão neoconstitucionalismo mostra-se ambígua e, além disso, equivocada, porque o termo constitucionalismo pertence ao léxico político (e não jurídico). Para o renomado jurista italiano, constitucionalismo designa uma ideologia, ligada à tradição liberal, servindo de sinônimo para Estado Liberal de Direito, em cujas raízes se encontram os ideais jusnaturalistas.
Por isto, a expressão constitucionalismo não encontra simetria com as noções de modelo de sistema jurídico e/ou de Teoria do Direito, de maneira que não pode ser contraposta ao positivismo jurídico, sobretudo quando identificado com a ideia de primado da lei.
Assim, para superar a equivocada oposição entre neoconstitucionalismo e positivismo jurídico, Ferrajoli propõe uma terminologia diversa e uma tipologia correlata, partindo da ideia de que o termo constitucionalismo jurídico equivale ao Estado Constitucional de Direito — em contraste com o constitucionalismo político, que corresponde ao Estado Legislativo de Direito — e serve, ao fim e ao cabo, para designar o constitucionalismo rígido que caracteriza as atuais democracias constitucionais.
É neste cenário, portanto, que Ferrajoli introduz aquelas que, atualmente, são as duas maneiras de se conceber este novo paradigma — constitucionalismo jurídico—, sobre cujas bases se apresentam uma gama de teorias do Direito: de um lado, o constitucionalismo argumentativo, que visa à superação do positivismo; de outro, o constitucionalismo garantista, que aposta na reformulação do positivismo.
Como se vê, a questão assume novos contornos na medida em que exige uma investigação mais aprofundada acerca do que cada concepção entende por positivismo jurídico. No entanto, esta é uma tarefa que demandaria outras colunas. Trata-se, aliás, do núcleo de um importante diálogo travado entre juristas brasileiros e o mestre florentino, que resultou na publicação do livro Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli (veja aqui).
De qualquer modo, é importante deixar claro, ao menos por ora, que tanto o constitucionalismo argumentativo como o constitucionalismo garantista, ao menos em tese, tratam das transformações provocadas pela experiência histórica do segundo pós-guerra, marcada pelo advento das constituições rígidas, que instituem uma série de limites e de vínculos — não apenas formais, mas também substanciais — a todos os poderes públicos.

DERECHO Y FUERZA. Por Artur André Velazquez Pessoa


DERECHO Y FUERZA

Artur André Velazquez Pessoa

En la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen el problema clásico de la relación entre el derecho y la fuerza se plantea del siguiente modo:
«El derecho no puede subsistir sin la fuerza, sin ser por eso, empero, idéntico a ella». Kelsen se refiere al derecho como «un modo de organizar la fuerza».
Esa preocupación por la relación entre el derecho y la fuerza no es irrelevante, pues, como observó Luhmann, «la fuerza física acompaña al derecho como una sombra inamovible».
En ese sentido, en su obra Diritto e potere (1992), a Bobbio le parece que hay dos problemas inconfundibles en el pensamiento kelseniano: uno es el de la relación entre el derecho (Recht) y la fuerza (Macht), y el otro es el de la relación entre el derecho y el poder jurídico (Rechtmacht). Sobre este punto, Bobbio también destaca las dificultades que encierra la traducción a las lenguas latinas de los términos tudescos Gewalt y Macht —que prevalecen en el lenguaje kelseniano, y que pueden ser, y generalmente son, traducidos a los idiomas de origen latino, como el portugués, por una sola y la misma palabra, «poder»— a causa de la falta de correspondencia terminológica entre las diversas lenguas. Así, según Bobbio, los dos términos, «Gewalt y Macht, pueden ser traducidos (y han sido, efectivamente, traducidos) por “poder” (en el texto inglés, “power”)».
Norberto Bobbio explica que:
no es lo mismo traducir «Macht» como poder que traducirlo como fuerza. Cuando Kelsen plantea el problema clásico de la relación entre Recht (derecho) y Macht, sosteniendo que das Recht zwar nicht ohne Macht bestehen kann, doch nicht identisch ist mit der Macht, y que, por tanto, puede ser definido como eine bestimmte Ordung (oder Organisation) der Macht, no hay duda de que Macht debe ser traducido por fuerza y de que la definición kelseniana del derecho debe ser traducida como ordenamiento (u organización) de la fuerza.
En este amplio contexto, el problema de la relación entre el derecho y la coacción, o la coerción, en el pensamiento normativista de Hans Kelsen es nuestra preocupación principal. Con relación a la disyuntiva entre «coacción» y «coerción», muy discutida en la terminología jurídica, Mata-Machado (1957) observa que, a causa del origen germánico de la tesis coercitivista, «tanto coacción como coerción y constreñimiento traducen el alemán Zwang, que está en los textos de Von Jhering».
Para Alfonso Catania, «fuerza», en Kelsen, significa exactamente fuerza física, violencia. En este sentido, Catania agrega que «aquí también hay una identificación total entre fuerza y violencia»:
Es la tendencia a prohibir —que va aumentando con la evolución— el empleo de la coacción física, el uso de la fuerza de un indivíduo contra el otro. Como esta prohibición opera de forma tal que este uso de la fuerza pasa a suponer una sanción, y que la sanción, a su vez, se vuelve ella misma un acto de coacción, o sea, de uso de la fuerza, la prohibición del empleo de la fuerza solo puede ser una prohibición limitada, y, por eso, siempre tendremos que distinguir entre el uso prohibido y el uso autorizado de la fuerza —autorizado, este último, como reacción contra una situación de hecho socialmente indeseable, y particularmente como reacción contra una conducta socialmente perniciosa, es decir, autorizado como sanción y atribuible a la comunidad jurídica.
En todo agrupamiento social, el uso de la fuerza física por parte de los individuos puede afectar la esfera de los intereses ajenos. Según Kelsen, la violencia física podría ser utilizada para atacar ciertos intereses —«la vida, la salud, el honor, la economía, en una palabra, el bienestar de los ciudadanos, que deben estar asegurados contra los ataques que pudieran dañarles»—; por eso, añade Kelsen, es necesario que se establezcan mecanismos de regulación del uso de la fuerza contra las conductas indeseables que podrían atentar contra esos intereses. Debido al peligro que representa el uso irrestricto de la fuerza em las relaciones recíprocas entre los individuos, Kelsen pone como condición necesaria para la existencia de la sociedad una regulación de las conductas, o sea, un poder regulador. En un ensayo sobre la democracia, nuestro autor pondera: «Si tiene que haber sociedad, y, más aún, Estado, tiene que haber un reglamento obligatorio de lasrelaciones de los hombres entre sí, tiene que existir un poder».

quarta-feira, 16 de janeiro de 2013

Do amor...


"Se a gente não der o amor, o amor apodrece em nós"
Revista Cult, 175, ano 15, dez. 2012, p.14.

Da irracionalidade à hiper-racionalidade nas decisões

Por Néviton Guedes
Desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.
 
Uma das mais importantes discussões da teoria jurídica dos últimos tempos, que há muito vem incomodando tanto a Academia como os Tribunais, consiste na crítica que autores absolutamente sérios levantam quanto à possibilidade de a técnica da ponderação de bens oferecer decisões racionais para casos jurídicos controvertidos. Em síntese, opõem-se os especialistas quanto à capacidade de a ponderação de bens conformar um procedimento racional de aplicação de normas, muitos preferindo nela enxergar um mero expediente retórico de que se lança mão para justificar, sem muito jeito, as decisões judiciais.
A “ponderação” ou “sopesamento” (como prefere onotável professor Virgílio Afonso da Silva na tradução que fez do termo alemão Abwägung), ou ainda balanceamento (balancing dos norte-americanos), sempre despertou polêmica entre os juristas. Do ponto de vista prático — dos advogados e operadores do Direito em geral —, a maior crítica é a de que esse procedimento estaria a conferir excessiva discricionariedade aos juízes, conformando uma indevida usurpação de poderes do legislador e do administrador. Além disso, afirmam os críticos, seria um método cujos critérios são vagos ou inexistentes, resultando numa fórmula arbitrária de “equiparar” intereses e valores que não são equiparáveis.
Tendo realizado uma tese doutoral, precisamente, sobre colisão e ponderação de direitos fundamentais, não posso dizer que morro de amores pela ponderação de bens. Nunca considerei correta a postura acadêmica daqueles que se apaixonam pelo objeto de sua investigação científica — não obstante, temos que reconhecer, seja essa uma das doenças mais frequentes na Academia. Penso que a ponderação de bens é um método de solução de conflitos normativos, limitado exclusivamente a casos de colisão de princípios e que, mesmo assim, só será bem compreendida e de alguma utilidade prática para quem (defensor ou crítico) aceite uma série de pressupostos e limitações metodológicas, teóricas e mesmo jurídicas (regras de competência, por exemplo) que a envolvem. Aliás, quem fala em racionalidade fala, em primeiro lugar, em presuspostos e condições de controle e restrição de discurso.
Entretanto, o certo é que, se, de um lado, cobram da ponderação mais do que ela (ou qualquer discurso normativo) pode oferecer, de outro, imputam-lhe — em direção contrária — o erro de promessas excessivas. Num caso, a ponderação pecaria por dar pouco. No outro, por oferecer demais. Vamos conversar hoje com aqueles que cobram da ponderação as limitações de seus resultados. Em outras palavras, vamos discutir aqui as críticas daqueles que vêem na ponderação um método pouco racional e sem objetividade.
Medindo a extensão da linha pelo peso da pedra
Conhecido como um de seus maiores críticos, Antonin Scalia, no seu voto dissidente em Bendix Autolite Corp. Vs. Midwesco Enterprises, 486 EUA 888, considerou a ponderação nada mais nada menos do que uma mera ilusão (cito): “Este processo é normalmente chamado de balancing (...), mas essa analogia ou equiparação por escala não é realmente apropriada, uma vez que os interesses de ambos os lados são incomensuráveis.” Por fim, de forma peremptória com sua conhecida verve, concluiu com uma de suas mais ácidas ironias (cito): “Isso é como julgar se uma determinada linha é mais ‘longa’ do que uma pedra em particular é ‘pesada” (no orginal: It is more like judging whether a particular line is longer than a particular rock is heavy).
Em sua desconcertante inteligência, Scalia resumia duas das mais sérias críticas à racionalidade da ponderação: de um lado, uma suposta impropriedade em sopesar valores ou bens em tudo diferentes; de outro, a impossibilidade de encontrar uma medida ou critério único com o qual se pudesse realizar esse balanceamento.
Fazendo um inventário das críticas recorrentemente lançadas contra a ponderação de bens, Carlos Bernal Pulido identifica três grandes objeções manifestadas à ponderação como método racional de solução de conflitos jurídicos: “De acordo com os críticos, a ponderação é irracional por algumas razões. As mais importantes críticas referem-se à ausência de precisão, à incomensurabilidade e à falta de previsibilidade da ponderação.[1]
Ao afirmarem a “ausência de precisão” do sopesamento de bens, os críticos afirmam que “a ponderação não passa de uma fórmula retórica ou técnica de exercício de poder que não tem um claro conceito e uma precisa estrutura legal”, faltando-lhe “critérios legais objetivos” com os quais se possa vincular os julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário. A ponderação revelaria uma “estrutura formal e vazia”, baseada apenas em preferências ideológicas, subjetivas e empíricas do magistrado[2].
Quanto à “incomensurabilidade”, objetam os críticos que a ponderação seria irracional porque “implicaria a comparação de duas medidas que, devido à sua radical diferença, não podem ser comparadas”. Essa, como vemos, é, precisamente, a crítica do Justice Scalia.
Já os críticos da “falta de previsibilidade” afirmam que, por depender da configuração do caso concreto, a ponderação consistiria essencialmente em um processo que não permite generalizar os seus resultados — “todo resultado da ponderação é individual”. O método da ponderação conduziria sempre a resultados vinculados exclusivamente (ad hoc) ao caso concreto, não permitindo a criação de critérios passíveis de generalização para o futuro[3].
Aqueles que se dedicam ao estudo de temas como “racionalidade e objetividade no discurso jurídico”, “ponderação de bens”, “discricionariedade e vinculação das decisões judiciais”, ficarão surpresos como Carlos Bernal Pulido consegue, em seu maravilhoso pequeno artigo (The Rationality of Balancing), oferecer respostas bastante convincentes a todas essas questões tão complexas.
Retomando os passos de Robert Alexy, mas com alguma sutileza crítica, Pulido retrabalha de forma didática três elementos da estrutura da ponderação: a regra da ponderação, a fórmula do peso e o dever de argumentação. De fato, ali há uma convincente análise da “regra da ponderação” (“quanto maior o grau de não-satisfação de, ou em detrimento de um princípio, tanto maior deve ser a importância de satisfação do outro”). Essa regra é analisada em três outros estágios: em primeiro lugar, impõe-se aquilatar, em consideração às circunstâncias do caso concreto, o quanto um dos princípios envolvidos na colisão não será satisfeito, ou será afastado; em segundo lugar, verificar o quanto é importante, também no caso concreto, que o outro princípio seja atendido; e, por fim, exige-se demonstrar (com carga argumentativa) quando realmente, tudo considerado, se justificaria satisfazer o segundo princípio em detrimento do primeiro. Não é por outra razão que Alexy designará o resultado da ponderação como primazia condicionada de um dos princípios colidentes.
Como se vê, presentes na ponderação também dois elementos essenciais à sua racionalidade: a carga de argumentação e a dimensão de peso dos princípios. Com a fórmula do peso (the weight formula), busca-se racionalmente verificar um dos temas mais discutidos quando se fala em ponderação de bens, isto é, enfrenta-se o problema bastante complexo que é o do grau de importância — no caso concreto — dos princípios que entraram em colisão.
Em muitos casos é fácil perceber que um princípio tem maior peso do que o outro. No exemplo de Punido, quando um jornal ou uma revista, com intuito de criticar, chama um servidor público, que é portador de necessidade especial, de “aleijado”, obviamente, os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção da imagem ou da honra da pessoa deficiente, por exemplo, têm peso considerável e vão ter primazia sobre a liberdade de expressão, que, no caso, teria pouco peso, porquanto restrito à proteção da utilização de expressão discriminatória.
Diversamente, contudo, em outras situações, como é o caso daquelas que envolvem a liberdade religiosa, quase sempre haverá dificuldades consideráveis, que só podem ser solucionadas com a fórmula do peso e o dever de maior argumentação (lembremo-nos do caso da transfusão de sangue em testemunhas de Jeová)[4]. Aqui, quanto mais eu afasto a aplicação de um princípio em favor de outro com ele em colisão, mais tenho o dever de argumentar e justificar a sua preterição.
A fórmula do peso permite tanto a análise da importância dos princípios em relação a outros princípios em colisão, como também permitirá analisar a importância ou peso de um princípio em confronto consigo mesmo — quando em conformações diferentes de fato e de direito. De um jeito ou de outro, é inegável que um princípio pode ter maior peso do ele mesmo teve em outra situação — portanto, dependendo do caso concreto, pode ter peso diferente, já agora no confronto com os outros princípios.
O dever de demonstrar o maior e o menor peso dos princípios envolvidos numa colisão, bem como o dever de argumentar em favor da primazia de um dos princípios, sem dúvida, é um dos fatores que suportam evidente medida de racionalidade no método da ponderação.
Da hiper-racionalidade em discursos normativos
Não obstante o resumo aqui já verificado, o artigo de Carlos Bernal Punido realmente merece ser lido, sobretudo, considerado que hoje está à disposição do público na internet[5]. Entretanto, dos temas ali levantados, gostaria de destacar a oposição que o autor dirige ao que designou de hiper-racionalidade (hyper-rationality). Com essa expressão, Pulido busca contrapor-se a uma recorrente manifestação teórica — presente também no Direito —, que entende possível excluir, e de forma absoluta, do discurso jurídico, como de qualquer discurso normativo, avaliações (appraisals) de caráter subjetivo.
Essas teorias (hiper-racionais), contudo, sob o escudo e a exigência de uma hiper-racionalidade, nada mais são do que manifestações irracionais, pois desconhecem que é impossível a qualquer discurso normativo um grau absoluto de objetividade. Em outras palavras, o fato de subsistir na ponderação de bens, eventualmente, espaço para alguma avaliação subjetiva não implica que toda ponderação seja baseada apenas em avaliações subjetivas.
De outro lado, mesmo a técnica da subsunção não pode afirmar-se — já que também referida a discurso normativo — como completamente alheia a espaços de discricionariedade e de avaliação subjetiva. Como avalia Pulido, fôssemos recusar à ponderação a capacidade de conformar-se como método racional pela presença, em alguma medida, de juízos de avaliação subjetiva, teríamos que recusar racionalidade a todos os métodos de aplicação do Direito, incluída aí a técnica mais simples da “subsunção”, pois sempre, em qualquer discurso normativo, se fará presente algum espaço para subjetividade[6].
Aliás, Karl Larenz já, há muito, havia denunciado a ingenuidade de se afirmar como totalmente objetivo um juízo que pretende aplicar textos legais (plano das abstrações) a fatos concretos (plano da realidade). A começar pelos textos legais, que só se transformam em normas pelo filtro subjetivo e sempre (pré)conceituoso da interpretação e hermenêutica dos tribunais, também os fatos submetidos ao Judiciário não passam de “interpretação de interpretação” — o juiz interpreta os fatos a partir da interpretação feita pelas testemunhas, peritos, procuradores e advogados. Assim, tudo num juízo de “mera” subsunção abre-se a alguma avaliação subjetiva.
O aplicador da lei, se pretende ser intelectualmente honesto, guardados os limites semânticos e sintáticos do texto legal, muito mais não pode fazer do que admitir as limitações práticas de todo o compreender humano e, com isso, armar-se — no que for possível — contra sua promessa de “inata e absoluta objetividade”. Não é à toa que Nietzsche, no segundo tratado de sua Genealogia da Moral, afirmava que o maior problema da natureza foi pretender criar um animal (o homem) que faz promessas.
Ao enfrentar a crítica de “falta de precisão” do método da ponderação, Pulido, corretamente, argumenta que, se o discurso da objetividade absoluta fosse uma realidade, então, ter-se-ia que admitir que, através da jurisdição constitucional, a atividade do legislador ou do administrador se transformaria em mera execução do texto constitucional.
Com efeito, seria sempre possível e obrigatório subtrair mecanicamente das normas constitucionais, mesmo dos princípios constitucionais, as demais decisões normativas, sem espaço, portanto, para subjetividade do legislador ou do administrador. Assim, as decisões constitucionais controlariam de forma irrecusável e completamente as decisões legislativas e administrativas.
Como afirma Pulido, em uma tal realidade normativa, “o direito seria ancorado no passado, incapacitado de qualquer habilidade para adaptar-se às novas necessidades da sociedade[7]”. Contudo, na sociedade, “nenhum poder tem tempo ou informações suficientes para prever e regular todos os conflitos que poderiam, hipoteticamente, nascer no campo dos princípios”. Além disso, não se pode esperar, como já advoguei várias vezes neste espaço, cuidando-se de colisão de princípios constitucionais, “que exista uma única resposta correta para controvérsias de tamanha magnitude e complexidade” [8].
Obviamente, ao afirmar-se que uma “objetividade absoluta” é uma impossibilidade em discursos normativos, não se pretende afirmar que não se deva buscar, como princípio, a maior objetividade possível quando se cuida de valores ou de princípios normativos. É aqui, precisamente, que a ponderação cumpre um inestimável papel para a busca da racionalidade no Direito.
Como procedimento racional, além das limitações metodológicas e teóricas acima sugeridas, setorialmente, à possibilidade de ponderação pelo Judiciário impõem-se as restrições jurídicas decorrentes, por exemplo, das regras de competências. De fato, onde o legislador decidiu na forma de regra (posição jurídica definitiva), no espaço de discricionariedade constitucional que lhe é conferido, não pode o juiz pretender substituir a escolha do representante do povo por sua própria e política escolha pessoal. A jurisprudência das Cortes Superiores também é outra restrição que se impõe à possibilidade de ponderação pelas instâncias inferiores do Poder Judiciário.
Para concluir, não obstante não exista consenso sobre o que e o quanto podemos considerar um discurso normativo racional, há muito Robert Alexy insiste, no seu Teoria da Argumentação Jurídica, na necessidade de que um discurso racional deve suportar uma conceituação clara e coerente, onde as premissas a serem empregadas sejam completamente justificadas e exauridas, de forma lógica, exigindo-se ainda carga de argumentação, com consistência e coerência de todos os participantes de discurso sob conflito[9].
Tudo isso sugere que, para uma adequada compreensão do método da ponderação de bens, especialmente como proposta por R. Alexy, a leitura de sua Teoria dos Direitos Fundamentais, consoante se viu acima, deve ser antecedida pela leitura de sua Teoria da Argumentação Jurídica. Por fim, não se pode esquecer que Alexy, com o passar do tempo, pela honestidade intelectual que o caracteriza, tem assimilado algumas das considerações críticas dirigidas à sua teoria (tanto dos opositores como de seus seguidores), sem que isso, contudo, comprometa o núcleo fundamental de suas proposições teóricas[10].

[1] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing. Ótimo artigo, assinado por um dos autores hoje certamente mais destacados no estudo sobre o tema proporcionalidade, ponderação e racionalidade do discurso jurídico, com acesso em 12.01.2013, no seguinte sítio
http://www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/bernal_rationality_of_balancing.pdf.
[2] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing, p. 2.
[3] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing, p. 3.
[4] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing, p. 13 e seguintes.
[5] Não obstante em língua inglesa, é versado em linguagem absolutamente simples, bem acessível a quem tenha algum contato com esse idioma - Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing. com acesso em 12.01.2013, no seguinte sítio
http://www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/bernal_rationality_of_balancing.pdf
[6] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing, p. 4.
[7] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing, p. 5.
[8] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing, p. 5.
[9] R. Alexy. Theorie der Juristischen Argumentation. Frankfurt: Suhrkampf, 1983, p. 234 e 301.
[10] Disso é exemplo o pós-escrito da recente publicação de sua Teoria dos Direitos Fundamentais nos Estados Unidos, p. 388 e seguintes (Robert Alexy. A Teor of Constitucional Rights. Trad. Julien Rivers, Oxford University Press, 2002).

quarta-feira, 9 de janeiro de 2013

RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello - O princípio constitucional da busca da felicidade.

 
"(...)O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana.”  

(RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-8-2011, Segunda Turma, DJE de 26-8-2011.) No mesmo sentido: ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 5-5-2011, Plenário, DJE de 14-10-2011.

quinta-feira, 3 de janeiro de 2013