domingo, 20 de janeiro de 2013

DERECHO Y FUERZA. Por Artur André Velazquez Pessoa


DERECHO Y FUERZA

Artur André Velazquez Pessoa

En la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen el problema clásico de la relación entre el derecho y la fuerza se plantea del siguiente modo:
«El derecho no puede subsistir sin la fuerza, sin ser por eso, empero, idéntico a ella». Kelsen se refiere al derecho como «un modo de organizar la fuerza».
Esa preocupación por la relación entre el derecho y la fuerza no es irrelevante, pues, como observó Luhmann, «la fuerza física acompaña al derecho como una sombra inamovible».
En ese sentido, en su obra Diritto e potere (1992), a Bobbio le parece que hay dos problemas inconfundibles en el pensamiento kelseniano: uno es el de la relación entre el derecho (Recht) y la fuerza (Macht), y el otro es el de la relación entre el derecho y el poder jurídico (Rechtmacht). Sobre este punto, Bobbio también destaca las dificultades que encierra la traducción a las lenguas latinas de los términos tudescos Gewalt y Macht —que prevalecen en el lenguaje kelseniano, y que pueden ser, y generalmente son, traducidos a los idiomas de origen latino, como el portugués, por una sola y la misma palabra, «poder»— a causa de la falta de correspondencia terminológica entre las diversas lenguas. Así, según Bobbio, los dos términos, «Gewalt y Macht, pueden ser traducidos (y han sido, efectivamente, traducidos) por “poder” (en el texto inglés, “power”)».
Norberto Bobbio explica que:
no es lo mismo traducir «Macht» como poder que traducirlo como fuerza. Cuando Kelsen plantea el problema clásico de la relación entre Recht (derecho) y Macht, sosteniendo que das Recht zwar nicht ohne Macht bestehen kann, doch nicht identisch ist mit der Macht, y que, por tanto, puede ser definido como eine bestimmte Ordung (oder Organisation) der Macht, no hay duda de que Macht debe ser traducido por fuerza y de que la definición kelseniana del derecho debe ser traducida como ordenamiento (u organización) de la fuerza.
En este amplio contexto, el problema de la relación entre el derecho y la coacción, o la coerción, en el pensamiento normativista de Hans Kelsen es nuestra preocupación principal. Con relación a la disyuntiva entre «coacción» y «coerción», muy discutida en la terminología jurídica, Mata-Machado (1957) observa que, a causa del origen germánico de la tesis coercitivista, «tanto coacción como coerción y constreñimiento traducen el alemán Zwang, que está en los textos de Von Jhering».
Para Alfonso Catania, «fuerza», en Kelsen, significa exactamente fuerza física, violencia. En este sentido, Catania agrega que «aquí también hay una identificación total entre fuerza y violencia»:
Es la tendencia a prohibir —que va aumentando con la evolución— el empleo de la coacción física, el uso de la fuerza de un indivíduo contra el otro. Como esta prohibición opera de forma tal que este uso de la fuerza pasa a suponer una sanción, y que la sanción, a su vez, se vuelve ella misma un acto de coacción, o sea, de uso de la fuerza, la prohibición del empleo de la fuerza solo puede ser una prohibición limitada, y, por eso, siempre tendremos que distinguir entre el uso prohibido y el uso autorizado de la fuerza —autorizado, este último, como reacción contra una situación de hecho socialmente indeseable, y particularmente como reacción contra una conducta socialmente perniciosa, es decir, autorizado como sanción y atribuible a la comunidad jurídica.
En todo agrupamiento social, el uso de la fuerza física por parte de los individuos puede afectar la esfera de los intereses ajenos. Según Kelsen, la violencia física podría ser utilizada para atacar ciertos intereses —«la vida, la salud, el honor, la economía, en una palabra, el bienestar de los ciudadanos, que deben estar asegurados contra los ataques que pudieran dañarles»—; por eso, añade Kelsen, es necesario que se establezcan mecanismos de regulación del uso de la fuerza contra las conductas indeseables que podrían atentar contra esos intereses. Debido al peligro que representa el uso irrestricto de la fuerza em las relaciones recíprocas entre los individuos, Kelsen pone como condición necesaria para la existencia de la sociedad una regulación de las conductas, o sea, un poder regulador. En un ensayo sobre la democracia, nuestro autor pondera: «Si tiene que haber sociedad, y, más aún, Estado, tiene que haber un reglamento obligatorio de lasrelaciones de los hombres entre sí, tiene que existir un poder».

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