quarta-feira, 28 de novembro de 2012

"Top Five" do que li em 2012 e como começarei 2013...


Olá amigos,

Fim de ano chegando, tempo de fazer um review. E revendo o que li no ano de 2012, constatei que atingi minha meta que era ler um bocado... Como fazer um levantamento de tudo que li em 2012 seria algo desinteressante, fiz uma lista "top five" dos melhores livros jurídicos e não jurídicos (pois não é possível que haja criatura que sobreviva alienada apenas em literatura jurídica) em que mergulhei neste ano.

Inicialmente pensei em colocar a imagem da capa do livro junto ao nome, mas vi que era inviável pois o editor de postagens do blog sempre desconfigura, então, resolvi colocar apenas o nome do livro, autor, editora e fazer o link com a editora da obra. 

Os livros que seguem são muito bons, espero que despertem o interesse dos leitores em lê-los. Alfim, o livro que iniciarei 2013.

Abraços,

Danilo.

Top Five - Jurídico


Top Five - Não Jurídico


Obs. Ressalvo a quem se interessar por este livro do Dworkin, que ele ainda não foi publicado no Brasil, essa edição que estou remetendo é a edição portuguesa e está disponível no site da editora Almedina de Portugal. O meu está chegando aqui no Brasil esses dias... Abraços, Danilo.

quinta-feira, 22 de novembro de 2012

Toda alma pesa! - Marleide Lins


Toda alma pesa!
arquétipos ancestrais
Toda alma que a outra se apega
pesa mais

(A poetisa é uma das figuras mais atuantes da cultura piauiense.)

quarta-feira, 21 de novembro de 2012

terça-feira, 20 de novembro de 2012

Estatuto do Homem - Thiago de Mello


    ESTATUTO DO HOMEM 
       (Ato Institucional Permanente) 
      
                                              A Carlos Heitor Cony 
      
        Artigo I 
      
       Fica decretado que agora vale a verdade. 
       agora vale a vida, 
       e de mãos dadas, 
       marcharemos todos pela vida verdadeira. 
      
      
       Artigo II

       Fica decretado que todos os dias da semana, 
       inclusive as terças-feiras mais cinzentas, 
       têm direito a converter-se em manhãs de domingo. 
      
      
       Artigo III 
      
       Fica decretado que, a partir deste instante, 
       haverá girassóis em todas as janelas, 
       que os girassóis terão direito 
       a abrir-se dentro da sombra; 
       e que as janelas devem permanecer, o dia inteiro, 
       abertas para o verde onde cresce a esperança. 
      
      
       Artigo IV 
      
       Fica decretado que o homem 
       não precisará nunca mais 
       duvidar do homem. 
       Que o homem confiará no homem 
       como a palmeira confia no vento, 
       como o vento confia no ar, 
       como o ar confia no campo azul do céu.


      
               Parágrafo único: 
      
               O homem, confiará no homem 
               como um menino confia em outro menino. 
      
      
       Artigo V 
      
       Fica decretado que os homens 
       estão livres do jugo da mentira. 
       Nunca mais será preciso usar 
       a couraça do silêncio 
       nem a armadura de palavras. 
       O homem se sentará à mesa 
       com seu olhar limpo 
       porque a verdade passará a ser servida 
       antes da sobremesa. 
      
      
       Artigo VI 
      
       Fica estabelecida, durante dez séculos, 
       a prática sonhada pelo profeta Isaías, 
       e o lobo e o cordeiro pastarão juntos 
       e a comida de ambos terá o mesmo gosto de aurora. 
      
      
       Artigo VII


       Por decreto irrevogável fica estabelecido 
       o reinado permanente da justiça e da claridade, 
       e a alegria será uma bandeira generosa 
       para sempre desfraldada na alma do povo. 
      
      
       Artigo VIII 
      
       Fica decretado que a maior dor 
       sempre foi e será sempre 
       não poder dar-se amor a quem se ama 
       e saber que é a água 
       que dá à planta o milagre da flor. 
      
      
       Artigo IX


       Fica permitido que o pão de cada dia 
       tenha no homem o sinal de seu suor. 
       Mas que sobretudo tenha 
       sempre o quente sabor da ternura. 
      
      
       Artigo X


       Fica permitido a qualquer pessoa, 
       qualquer hora da vida, 
       o uso do traje branco. 
      
      
       Artigo XI 
      
       Fica decretado, por definição, 
       que o homem é um animal que ama 
       e que por isso é belo, 
       muito mais belo que a estrela da manhã. 
      
      
       Artigo XII 
      
       Decreta-se que nada será obrigado 
       nem proibido, 
       tudo será permitido, 
       inclusive brincar com os rinocerontes 
       e caminhar pelas tardes 
       com uma imensa begônia na lapela.


      
               Parágrafo único: 
      
               Só uma coisa fica proibida: 
               amar sem amor. 
      
      
       Artigo XIII 
      
       Fica decretado que o dinheiro 
       não poderá nunca mais comprar 
       o sol das manhãs vindouras. 
       Expulso do grande baú do medo, 
       o dinheiro se transformará em uma espada fraternal 
       para defender o direito de cantar 
       e a festa do dia que chegou. 
      
      
       Artigo Final. 
      
       Fica proibido o uso da palavra liberdade, 
       a qual será suprimida dos dicionários 
       e do pântano enganoso das bocas. 
       A partir deste instante 
       a liberdade será algo vivo e transparente 
       como um fogo ou um rio, 
       e a sua morada será sempre 
       o coração do homem.
Santiago do Chile, abril de 1964

quinta-feira, 15 de novembro de 2012

O perigo da vontade subjetiva dos juízes II... (em fragmentos)

Olá amigos,

O tema é melindroso, o excesso de poderes nas mãos dos juízes é verdadeiramente algo preocupante. O "decido conforme a minha consciência" inspirado nos moldes do "o Estado sou eu" n'outrora já foi preocupação presente numa pós-revolução, a história comprova. 

(...)

Lembremos Luiz Guilherme Marinoni no seu Técnica Processual e Tutela de Direitos: 

"Frise-se que a preocupação com o arbítrio do juiz não fez surgir apenas a idéia de que a sentença deveria se limitar a declarar a lei, mas também retirou do juiz o poder de exercer imperium, ou de dar força executiva às suas decisões. Aliás, diante da desconfiança do direito liberal em relação ao juiz posterior à Revolução Francesa, era natural a preocupação com a execução das decisões, pois essa poderia gerar maiores riscos do que a sentença declaratória (lato sensu).[1] 

Partindo do pressuposto de que a execução das decisões era função do executivo, Montesquieu advertiu que se o poder judiciário “estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor”.[2] Nesse sentido, ao juiz deveria ser reservado apenas a possibilidade de atuar mediante sentença declaratória (lato sensu). Como essa função era simplesmente de afirmação da autoridade do legislador, Montesquieu concluiu, de modo lógico, que o poder do juiz seria um “poder nulo”.[3]

De modo que a gênese do processo de conhecimento, concebido como palco da verificação dos fatos e da declaração da lei, está justamente na tentativa de nulificação do poder do juiz. A separação entre conhecimento e execução teve o propósito de evitar que o juiz concentrasse, no processo de conhecimento, os poderes de julgar e de executar.

É importante deixar claro que, em princípio, a idéia de limitar o poder do juiz teve uma intenção legítima – pois o judiciário possuía relações com o antigo regime...

[1] Como os magistrados anteriores à Revolução Francesa eram considerados aliados da nobreza e do clero, a burguesia nutria justificada desconfiança em relação aos juízes. Daí mais uma razão para se pretender manter o judiciário submisso ao legislativo e destituído de poderes de execução.
[2] Montesquieu, Do espírito das leis, cit., p. 157
[3] Cf. Giovanni Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit.,  p. 288"

(...)

O Direito é antes de tudo uma ciência, essa é sua natureza, ser aplicado para regrar o comportamento social é sua finalidade, parido da moral o direito ganhou autonomia, com seus preceitos deve ser encarado como ciência. Tê-lo a mercê da consciência volúvel de um homem(sentido lato), que pode vir a se comportar num absorto solipsismo impondo-se cogente aos moldes do Leviatã, não é o que se espera do pacto social legitimador do Estado democrático de direito. O Juiz deve atuar conforme o ordenamento jurídico(dentro de suas normas, regras, princípios, valores...), a obediência desse dever notório não o abstem de agir como intérprete, mas sempre dentro do espaço que lhe é permitido.

(...)

Aroldo Plínio Gonçalves no seu Técnica Processual e Teoria do Processo leciona:

"Essa finalidade (do processo) permite que as partes recebam uma sentença, não construída unilateralmente pela clarividência do juiz, não dependente dos princípios ideológicos do juiz, não condicionada pela magnanimidade de um fenômeno Magnaud, mas gerada na liberdade de sua participação recíproca, e pelo reciproco controle dos atos do processo."

(...)

Por fim, lembro o sempre lúcido magistrado Rosivaldo Toscano: "Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos." 

(...)

Assim, colaciono necessário artigo de Lenio Streck publicado na data de hoje, 15 de novembro de 2012, na Revista Consultor Jurídico que desenvolve com muito mais propriedade as linhas anteriormente rascunhadas. Sem exagero, é um texto de leitura impostergável, recomendo e o ratifico de forma integral.

Forte abraço,

Danilo N. Cruz.
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O passado, o presente e o futuro do STF em três atos

Lenio Luiz Streck
Procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito
 

Lanço três citações abaixo, que representam — simbolicamente — o passado recente, o presente e o futuro do Supremo Tribunal Federal.
Ato 1. “Não estamos aqui para caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para produzir o direito e reproduzir o ordenamento. Ela nos acompanhará, a doutrina. Prontamente ou com alguma relutância. Mas sempre nos acompanhará, se nos mantivermos fiéis ao compromisso de que se nutre a nossa legitimidade, o compromisso de guardamos a Constituição. O discurso da doutrina [= discurso sobre o Direito] é caudatário do nosso discurso, o discurso do direito. Ele nos seguirá; não o contrário.”
Ato 2.Venho afirmando que o julgador, ao deparar-se com determinada questão jurídica, busca, nas convicções íntimas, na formação humanística, enfim, na cosmovisão que possui, a resposta que mais lhe afigure correta e justa. É o que chamam de contexto de descoberta. Em seguida, procura, no ordenamento jurídico, os fundamentos capazes de sustentar a conclusão. Surge aí contexto de justificação. Quando a solução mais justa, na concepção particular do intérprete, não encontra esteio no arcabouço normativo, impõe-se a revisão do sentimento inicial. Às vezes, o politicamente correto simplesmente não equivale ao juridicamente acertado.”
Ato 3. “Sendo assim e considerando que a atividade de interpretar os enunciados normativos, produzidos pelo legislador, está cometida constitucionalmente ao Poder Judiciário, seu intérprete oficial, podemos afirmar, parafraseando a doutrina, que o conteúdo da norma não é, necessariamente, aquele sugerido pela doutrina, ou pelos juristas ou advogados, e nem mesmo o que foi imaginado ou querido em seu processo de formação pelo legislador; o conteúdo da norma é aquele, e tão somente aquele, que o Poder Judiciário diz que é. Mais especificamente, podemos dizer, como se diz dos enunciados constitucionais (= a Constituição é aquilo que o STF, seu intérprete e guardião, diz que é), que as leis federais são aquilo que o STJ, seu guardião e intérprete constitucional, diz que são.
Qual seria a diferença entre as três posturas ou três modelos de Direito acima delineados? Em termos de fundamentação teórica, nenhuma. Pois a primeira é do ex-ministro Eros Grau (Rcl 4.335 — STF), a segunda é do ministro Marco Aurélio Mello (ADI 3.937/SP — STF) e a terceira é da lavra do novo ministro do STF, Teori Zavaski (AI nos EREsp 644.736/PE, Rel. Ministro Teori Zavaski, Corte Especial, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007, p. 170). Portanto, um passado recente, o presente e o futuro da Corte [antes que alguém diga que uma citação não representa o pensamento do(s) autor(es) — com o que concordarei, é óbvio — apenas saliento que a contundência dos enunciados possui um valor simbólico incomensurável, porque representa um claro deslocamento do discurso de validade do Direito em direção ao Judiciário].
O que deve preocupar a comunidade jurídica? Afinal, o que é o Direito? Seria ele, efetivamente, o que os três ministros dizem que é ou ele pode/deve ser outra coisa? Se for o que dizem (ou disseram) os três ministros, isso é democrático?
Deixemos isso mais claro, por amor ao debate, que parece estar esgarçado em terrae brasilis.
No âmago das três citações, vê-se presente o velho realismo jurídico. Mas, vejamos. A afirmação produzida pelo Justice Holmes, de que “o Direito é o que os tribunais dizem que ele é” (the law is what the courts say it is[1]) deve ser contextualizada. Na verdade, cuidadosamente contextualizada. Vendo-a repristinada no discurso do STF, tem-se a impressão que a postura realista de Holmes é algo inovador em terrae brasilis. Ora, isso não tem nada de inovador. Isto porque o realismo jurídico (escandinavo e norte-americano) foi uma reação à jurisprudência analítica, forma de positivismo exegético de um Direito produzido pelos juízes no século XIX e no início do século XX. Como já tenho demonstrado em vários textos [especialmente em Hermenêutica Jurídica e(m) crise e Verdade e Consenso], o século XIX teve três formas de positivismo (o exegetismo francês — para sustentar, ideologicamente, o Direito produzido pelo legislador, a jurisprudência dos conceitos alemã, como forma de preservar o direito produzido pelos professores e a jurisprudência analítica, forma de positivismo dedutivista da common law). Cada um deles gerou a sua antítese, por assim dizer. Holmes foi o precursor do realismo norte-americano; disse o que disse ainda no século XIX; mas, veja-se que o “movimento” anti-exegetista se dá concomitantemente em três países (França, Alemanha e Estados Unidos). Não vou explicitar isso aqui, remetendo os leitores aos livros já mencionados.
Interessa-me, apenas — mas, sobretudo — mostrar que a postura realista, nos moldes propagados por Holmes, foi um modo de superar a forma dedutiva de aplicação dos precedentes no common law, que, para usar uma linguagem simples, era tão “dura” quanto o positivismo francês (o que Ferrajoli chama de paleojuspositivismo e Castanheira Neves denomina de positivismo legalista). Logo, ao invés de o juiz ficar vinculado automaticamente aos precedentes, com o realismo jurídico a validade do direito foi transferida para a decisão, ou seja, criou-se uma nova forma de positivismo, o “positivismo fático”. Apenas inverteu-se a pirâmide: da dedução para a indução. Pode-se chamar a isso também de sociologismo jurídico. [2]
Sigo. Andante.
Mas, então, se isso que falei acima tem algum sentido — e penso que tem — qual é a razão pela qual os juristas brasileiros, especialmente os ministros de nossa Suprema Corte, continuam a sustentar tais teses alienígenas de forma descontextualizada? Essa é que deve ser a indagação dos juristas brasileiros. Não se trata de implicância teórica minha. Trata-se, sim, de discutir as tão importantes condições pelas quais são construídos os discursos de validade do Direito.
Há várias razões para que nos preocupemos. Por exemplo, por trás dessa tese de que “a Constituição é aquilo que o STF diz que é” e “o Direito infraconstitucional é o que o STJ diz que é”, está um livre-atribuir-de-sentido, que aproxima esse tardio realismo à Escola de Direito Livre e seus sucedâneos (sociologistas, voluntaristas ou cognitivistas). Sim, isso deve ser dito. Devemos debater isso no seio da doutrina brasileira. Afinal, por ocasião do julgamento do mensalão, várias vezes (ou)vimos ministros falarem do primado da “livre apreciação da prova” e/ou do “livre convencimento”. Claro que a maior parte da comunidade jurídica quedou-se silente, embora grande parte dela tenha sido derrotada, simbolicamente, no aludido julgamento.
Insisto: a maior derrotada no julgamento foi/é a dogmática jurídica penal e processual penal. E isso por uma razão singela: A vida toda a doutrina sustentou a livre apreciação (ou o nome que tenha). E, ao que consta, o cerne da doutrina não gostou do resultado ou do modo como foi alcançado o resultado do julgamento. Como já escrevi, aqui se faz, aqui se paga (ler aqui).
De minha parte, permito-me — acadêmica e mui respeitosamente — contestar as três posições dos Ministros de nossa Corte Suprema, que, na verdade, são uma só, porque tem uma raiz comum. E contesto dizendo que o direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador.
Ou seja, o direito possui, sim, elementos (fortes) decorrentes de análises sociológicas, morais etc. Só que estas, depois que o direito está posto — nesta nova perspectiva (paradigma do Estado Democrático de Direito) — não podem vir a corrigi-lo de forma indutivista, transferindo o locus do discurso de validade para a “cabeça do juiz”, sob pena de completa ausência de legitimidade democrática. Aqui me parece fundamental um olhar dworkiniano. Na verdade, o direito presta legitimidade à política, compreendida como poder administrativo, sendo que a política lhe garante coercitividade. Concebendo a política como comunidade (Polity), o direito faz parte dela. Compreendida como exercício da política (politics), há uma coimplicação (sim, co-implicação e não “complicação”) entre eles na constituição do político. Como ponto de vista partidário, o Direito tem o papel de limitar a política em prol dos direitos das minorias, definindo o limite das decisões contramajoritárias. O Direito é essencialmente político se o considerarmos como um empreendimento público. Daí política ou político, no sentido daquilo que é da polis, é sinônimo de público, de res publica.
Por tudo isso, a doutrina brasileira deveria estar (mais) atenta. Sejamos claros. Se é verdade que o direito é aquilo que os tribunais dizem que é e se é verdade que os juízes possuem livre apreciação da prova (sic) ou “livre convencimento” (sic), então para que serve a doutrina? Ela só serve para “copiar” ementas e reproduzir alguns “obter dictum”? Para que serve o “bordão” da “comunidade aberta dos intérpretes da Constituição”, tão propalada pelo Supremo Tribunal Federal?
Não estou satisfeito. Por isso, vou um pouco mais fundo. A questão que se põe — e aí a responsabilidade é da doutrina lato sensu — é que parece que não estamos preocupados com uma efetiva teoria “do” e “no” Direito. Historicamente, apostamos em uma dogmática jurídica tecnicizante, de cunho pragmaticista. No centro dessa dogmática, encontra-se o sincretismo metodológico. O que sempre importou foi uma espécie de “hermenêutica de resultados”, algo do tipo “decido-e-depois-busco-o-fundamento”. É claro que isso pode, por vezes, dar resultados. Afinal, um relógio parado acerta a hora duas vezes ao dia. O grande problema é que ficamos na dependência não de uma estrutura jurídica de pensamento apta a fornecer sustentáculos à construção de decisões adequadas, mas, sim, de posturas individualistas (ou, se quiserem, solipsistas, para usar uma palavra chata). Todos os dias, deparamo-nos com decisões ditadas pelo “livre convencimento”, que, no fundo, não passam de álibis teóricos para a ideologização da aplicação do direito. Veja-se, de um lado, decisões como a do juiz mineiro que “declarou” inconstitucional a EC 41 por vício de decoro parlamentar (ler aqui); e, de outro, o juiz que concedeu liminar aos Correios na batalha contra uma empresa estrangeira, deixando dezenas de milhares de utentes com seus passaportes retidos (a pergunta que se faz, ali, é: pode a Empresa de Correios e Telégrafos ter razão... mas, por favor, onde estava a relevância e urgência para a concessão de liminar?! Há 25 anos que a Constituição fala do monopólio dos Correios...!). E assim vamos indo. Se querem mais, basta ver a cotidianidade das práticas jurídicas. Uma portaria vale mais que a Constituição; circulares comandam a nação; o conceito de insignificância, no crime, depende de “cada cabeça”...
A dogmática jurídica brasileira é um queijo suíço. Um sintoma disso — e venho denunciando isso há anos — são os embargos declaratórios. Perguntem como funcionam os “embargos” no direito alemão, no francês e no norte-americano (berço do “realismo”)? Perguntem se lá um juiz pode mandar emendar a inicial sem dizer o porquê; perguntem, na verdade, se lá existem os tais embargos.
Numa palavra: penso que o debate sobre os diferentes modelos de interpretação e de decisão é absolutamente necessário. Esse debate nada tem de pessoal. A questão é sabermos que tipo de direito queremos para o futuro do Brasil. E que tipo de efetividades queremos: se meramente as quantitativas ou se qualitativas. E isso parece que não se resolve transferindo o discurso de validade do direito para o judiciário, como dizem os realistas... Se somos inovadores — por exemplo, somos o único país do mundo com processos totalmente eletrônicos em muitos setores da Justiça —, também somos o único país em que os servidores e já alguns juízes começam a se queixar de doenças laborais provocadas exatamente pelo manejo da tela dos computadores diariamente, tela essa que veio substituir o “malsinado” papel. E, cá para nós, alguém acredita mesmo que, em grau de recurso, as provas digitalizadas e as gravações das audiências sejam repassadas-reexaminadas? Particularmente, venho tentando — em alguns processos digitais que atuo como procurador de Justiça — lidar com depoimentos digitalizados. Garanto: tarefa quase impossível...
Mas, enfim, o que o realismo jurídico professado por três ministros do STF (claro que não somente eles que assim pensam) tem a ver com os embargos declaratórios, com os processos eletrônicos, com as decisões do juiz de Minas Gerais que “inconstitucionalizou” a EC 41, com o conceito de insignificância, com os agravos de instrumento etc.? Definitivamente, tudo. O Direito não está à disposição do julgador. O Direito não é uma mera racionalidade instrumental. Aliás, por pensarem assim, os instrumentalistas do direito processual civil conseguiram “construir” isso que aí está. E no processo penal continuamos a pensar como há décadas atrás. Sequer conseguimos fazer cumprir o artigo 212 do CPP, conquista do sistema acusatório. E por que isso é assim? Porque o Direito é visto de forma fragmentária e pragmaticista.
Não é por nada que a pesquisa de uma Universidade paranaense publicada recentemente pela ConJur (ler aqui) deu conta de que as decisões judiciais refletiriam a ideologia pessoal dos juízes. Ora, como eu já havia dito no momento, os dados não me surpreendem. Confirmam a crise de paradigma que venho denunciando há anos. Nossa formação jurídica, nosso ensino, nossas práticas, encontram-se arraigadas a um paradigma filosófico ultrapassado. Sei que é difícil dizer isso, mas falta filosofia. Falta compreensão. Nosso imaginário jurídico está mergulhado na filosofia da consciência (na verdade, na sua vulgata). Nele, cada juiz é o “proprietário dos sentidos”. É um equívoco dizer que sentença vem de sentire. Essa é uma das grandes falácias construídas no Direito.
Na democracia, as decisões não podem ser fruto da vontade individual ou da ideologia ou, como queiram, da subjetividade do julgador. A primeira coisa que se deveria dizer a um juiz, quando ele entra na carreira é: Não julgue conforme o que você acha ou pensa. Julgue conforme o Direito. Julgue a partir de princípios e não de políticas. Aceitar que as decisões são fruto de uma “consciência individual” é retroceder mais de 100 anos. E é antidemocrático. O direito depende de uma estrutura, de uma intersubjetividade, de padrões interpretativos e não da “vontade”. Por isso, minha contestação à frase famosa de Holmes! De Holmes para cá, já se passaram mais de 100 anos... Talvez 100 anos de solidão. Como na Macondo de Gabo, não adianta colocar cartazes nas coisas para nos lembrarmos para o quê elas servem... Sem o DNA entre palavras e coisas, ainda ficamos apontando com o dedo... Às vezes, mesmo que passados tantos anos, as coisas soam ainda como se fossem tão recentes. Pois é: Macondo pode ser a metáfora do mundo... e, mais ainda, do Brasil.
Dizendo o que já disse sobre a pesquisa do Paraná: juiz tem responsabilidade política. Ele decide. A consciência do juiz não é um ponto cego ou isolado da cultura. Quando o desembargador — nessa pesquisa do Paraná — diz que não dá para esperar que o juiz se separe de seus conceitos políticos e religiosos etc., tem um problema: Ninguém nessa altura do campeonato acha que o juiz é uma alface ou que esteja amarrado aos textos como no iluminismo. Desde há muito que a hermenêutica, principalmente a filosófica, superou isso, na medida em que a carga de pré-conceitos não é um mal em si, mas é uma aliada. Interpretar não é atribuir sentidos de forma arbitrária, mas é fazê-lo a partir do confronto com a tradição, que depende da suspensão dos pré-conceitos. Se o juiz não consegue fazer isso, não pode e não deve ser juiz. São os dois corpos do rei, como diria Kantorowicz. Dworkin diz muito bem que não importa o que o juiz pensa; não importa a sua subjetividade. Suas decisões devem obedecer a integridade e a coerência do Direito.
Numa palavra final, na contracapa do meu O que é isto — decido conforme minha consciência, há um longo trecho que reproduzo acerca da relação “interpretação-aplicação do Direito”, que me permito aqui registrar, que parece explicar um pouco melhor o que estou pretendendo dizer — mormente para que ninguém pense que as críticas ao diversos realismos e/ou sociologismos são um mal humor de minha parte ou simples implicância teorética. Aí vai:
Mais uma vez é preciso alertar para os possíveis mal-entendidos: o rigoroso controle das decisões judiciais não quer dizer sob hipótese alguma diminuição do papel da jurisdição (constitucional). Aliás, esse mesmo controle deve ser feito em relação às atividades do Poder Legislativo. O Estado Democrático de Direito é uma conquista. É, portanto, um paradigma, a partir do qual compreendemos o direito. Quando propugno pelo cumprimento da Constituição e o direito fundamental à obtenção de respostas adequadas (à Constituição), quero dizer com isso que, mesmo em face de o Parlamento realizar amplas reformas e (visar a) desvirtuar a Lei Maior, ainda assim poderemos continuar a sustentar a democracia e os direitos fundamentais! Ou seja, a defesa que faço da Constituição não significa ‘qualquer Constituição’! Há uma principiologia constitucional que garante a continuidade da democracia, mesmo que os princípios não tenham visibilidade ôntica. Ora, o Direito possui uma dimensão interpretativa. Essa dimensão interpretativa implica o dever de atribuir às práticas jurídicas o melhor sentido possível para o direito de uma comunidade política. A integridade e a coerência devem garantir o DNA do direito nesse novo paradigma. Para ser mais claro: quero dizer com isso que, em última ratio, levando em conta as inexoráveis possibilidades de o Parlamento aprovar leis ou emendas constitucionais ‘de ocasião’ (inconstitucionais), a jurisdição constitucional deve se constituir na garantia daquilo que é o cerne do pacto constituinte de 1988!
Entretanto e esse é motivo pelo qual defendo uma Teoria da Decisão isso não depende (e não pode depender) da visão solipsista (consciência individual) de juízes ou tribunais.”

[1] "One Nation Indivisible, With Liberty And Justice For All": Lessons From The American Experience For New Democracies. WALD, Patricia M., Fordham Law Review, Volume 59; Issue 2; Article 3.
[2] Uma nota tipicamente de rodapé: O mais inusitado disso tudo é que, paradoxalmente, sabem os caros leitores qual a tese que sustentava o tão criticado direito alternativo aqui no Brasil? Não sabem? Não lembram? Conto-lhes: o velho realismo jurídico. Detalharei isso em uma próxima Coluna.

terça-feira, 13 de novembro de 2012

Uma questão de estratégia...

Dilemas de sala de aula... 
Depois de me deparar com uma sala de aula inteira atônita quando disse que não existia, dentro da concepção de Alexy, o princípio da proporcionalidade mas sim uma regra de proporcionalidade, venho pensando numa estratégia para retomar o assunto...


domingo, 11 de novembro de 2012

Lama nas Ruas - Diogo Nogueira & Hamilton de Holanda - Bom começo de semana...

(...)
Que importa
Se há tanta lama nas ruas,
E o céu é deserto sem brilho de luar?
Se o clarão da luz
Do teu olhar vem me guiar,
Conduz meus passos
Por onde quer que eu vá.

sexta-feira, 9 de novembro de 2012

O perigo da vontade subjetiva dos juízes...

Belíssimo texto, transmuda em letras muito do que penso...  

Abraço,

Danilo.

A confusão metódica e as decisões judiciais

Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.
 
O Direito como um todo e o Direito Constitucional em particular, como se sabe, vivem uma grave crise quanto aos métodos de fundamentação dos problemas jurídicos[1]. Para além da doutrina, em todo mundo, cresce a desconfiança com a capacidade dos tribunais, sobretudo das Cortes Constitucionais, de estabilizar metodologicamente os processos de interpretação e de aplicação de normas jurídicas as casos dispostos à sua consideração.
Mais do que isso, diante das muitas incertezas e da evidente complexidade do Direito Constitucional contemporâneo, parece manifestar-se com preocupante frequência uma permanente transposição de planos entre, de um lado, a esfera de alcance (Gewinnung) e de aplicação (Anwendung) de premissas jurídicas aos casos concretos — esfera própria de atuação do juiz — e, de outro, a esfera de legitimação política (Legitimation) e justificação (Rechtfertigung) moral das próprias premissas — esfera que deveria ficar restrita à decisão do legislador[2].
Tudo isso explica, segundo Martin Kriele, porque o tom que marca boa parte da nova literatura jurídico-constitucional, sobretudo quando tem que enfrentar problemas metodológicos, seja mesmo o de mal-estar e de resignação. De fato, não sem razão, cresce a impressão de que, mediante artimanhas metódicas, confere-se cada vez mais espaço à vontade subjetiva dos juízes e de que se está contra isso cada vez mais desamparado (hilflos) e impotente (ohnmächtig)[3].
Não deixa de ser irônico, pois, que no passado, para escapar a problema de mesma natureza, mas certamente de menor dimensão, Hans Kelsen tenha recorrido, e com algum sucesso, precisamente, ao conhecido postulado da pureza metódica. Nos tempos que correm, contudo, pela indiscutível grandeza e gravidade do problema, o receio é que não tenhamos uma reposta que se mostre tão simples, já que a investigação sobre os métodos, e nisto a ironia, ao invés de solução, parece preferir juntar-se aos problemas.
Também refletindo sobre a relação entre método, praxis e teoria jurídica, Karl-Heins Ladeur acusa um empobrecimento teórico no âmbito do Direito Constitucional em favor de uma predominância quase incontrastável daquilo que vêm produzindo os tribunais constitucionais. Neste quadro, chega à conclusão de que um bom título sobre a discussão teórico-constitucional em seu país (Alemanha) seria a frase meio resignada, meio admirada, de Th. J. Lowi (referindo-se à ciência política americana): Como nós nos tornamos aquilo que nós estudamos[4]. No contexto da doutrina e mesmo de boa parte da teoria constitucional produzida atualmente, a frase bem poderia ser assim deduzida: Como nós nos convertemos naquilo que os tribunais decidem.
No caso, a queixa de Ladeur dirige-se, sobretudo, a certa abertura (talvez o mais correto seria indeterminação) metodológica por ele divisada na praxis das decisões constitucionais, consistente, sobretudo, na ausência de crítérios[5] nos juízos de ponderação e na ideia de Constituição e legislação aberta que lhe serve de base, ou seja, uma Constituição e uma ordem jurídica que, de forma flexível, se adapta aos temas formulados pela sociedade através do mandado de compatibilização. Tudo isso, segundo o autor, tem-se precipitado na ciência constitucional sob a forma daquele empobrecimento teórico[6] a que se fez refência.
Aqui, talvez, uma crítica mais pertinente e produtiva deveria dirigir-se menos à própria ideia de ponderação, ou de Constituição aberta, como visualizadas pelo autor, e mais contra a forma irrefletida e passiva com que boa parte nas inovações promovidas pelas Cortes Constitucionais têm sido recebidas pela doutrina tradicional.
Neste contexto, segundo M. Kriele, expressões de forte apelo público como Estado Judicial (Justizstaat), Estado dos Juízes, justicialização do Estado e da política, poder de tutela dos juízes, usurpação e hipertrofia do poder da Justiça, apenas vêm justificar a reclamação frequentemente sugerida de que os limites constitucionais do poder dos juízes tornam-se, progressiva e perigosamente, mais amplos. Alguns entendem ainda possível um recuo nesse caminho, outros apenas se mostram, como se disse, resignados[7].
Tudo isso acresce de preocupação quando se sabe que o objeto e finalidade da discussão metódica são em primeira linha a limitação — e, se possível, a eliminação — do arbítrio dos sujeitos encarregados da interpretação e aplicação da Constituição, pois, nos limites do possível, obviamente, é a Constituição e as leis, e não a vontade daqueles que têm a tarefa de aplicar o direito, que devem ser concretizadas (Kriele). Para essa finalidade são dispostas regras que devem tanto orientar o processo jurídico de reflexão como separar as formas legítimas da argumentação jurídica daquelas que são julgadas ilegítimas. Que a multiplicação dessas regras e métodos possam, incrivelmente, estar contribuindo para uma maior indeterminação e até crescimento da discricionariedade (às vezes, convertida em arbítrio) nas decisões judiciais é apenas mais um dos paradoxos da contemporaneidade.
De fato, se a busca por restrições ao arbítrio judicial, através de uma teoria sobre métodos jurídicos corretos e errados, pode apenas ser considerada como alcançada na medida em que regras metódicas possam ser reconhecidas e observadas com regularidade, tudo, então, parece indicar que estejamos entrando num buraco sem fundo, o qual, quanto mais é explorado e aberto por entusiastas da metódica, tanto mais se torna profundo, obscuro e, o que é pior, distante do objetivo inicialmente buscado. Não se pode negar que é absolutamente preocupante que, legitimada pelas mais variadas metódicas, em situações concretas, a jurisprudência dê-se a liberdade de determinar se a regra de fundamentação serve ou não aos resultados pretendidos[8]. Pior ainda é intuir que, em tais situações, muito provavelmente, não sejam regras metódicas que conduziram à decisão, mas, a decisão, alcançada de forma diferente, que tenha orientado a escolha do método. A questão metódica mais incômoda, no entanto, é saber se tudo isso pode mesmo ser diferente.
Sem querer nem poder dar uma resposta a uma questão tão complexa, que ultrapassa em grande medida os limites desta coluna, há, contudo, que se concordar com M. Kriele, quando afirma que a liberdade dos juízes decorre em grande parte, paradoxalmente, da forma prodigiosa com que se vem travando a discussão metódica e, em consequência disso, do fato de existirem vários métodos que, em maior ou menor medida, são considerados respeitáveis e que, também por isso, acabam conquistando defensores na doutrina do Direito Constitucional e do Direito Eleitoral.
Esse grau de indeterminação metódica[9] dificilmente será reduzido, causando uma impressão desconfortável de que o esforço teórico por um método jurídico-constitucional se apresente como algo quixotesco. Para ficar apenas em um dos problemas da questão metódica, é compreensível, pois, que a falta de clareza quanto à posição de cada um dos clássicos Cânones de interpretação, por exemplo, tenha levado a um pensador como Josef Esser a declarar a metodologia jurídica simplesmente como sem valor (wertlos)[10].
Por tudo isso, Martin Kriele revela a impressão de que, aos defensores de uma determinada orientação metódica, parece apenas restar a esperança de formação de uma Escola ou a manutenção da tradição daquelas já existentes, uma vez que, no melhor dos casos, eles apenas podem esperar que, com o passar do tempo, um maior número de seguidores reforcem a sua posição teórica, de onde partam para decidir vinculadamente sobre interpretação das leis e, com isso, confirmem, então, em todas as suas decisões, a sua adesão àquele método[11].
Por outro lado, não se pode esquecer que outras dificuldades decorrem do fato de os diferentes métodos jurídicos filiarem-se a diversas orientações condicionadas politicamente. Como se sabe, a Constituição e o Direito pretendem revelar uma estabilidade fundamental, consistente em normas jurídicas que, no máximo possível, se subtraiam à disputa de posições políticas contrárias. Assim, apenas poderiam ser consideradas corretas aquelas teorias da interpretação jurídica que concretizem o máximo possível as decisões da própria ordem jurídica sem a influência de opiniões, julgamentos ou posições políticas. Todas essas teorias têm a pretensão de estar cumprindo essa exigência e de conseguir determinar o método apenas pela neutralidade da correção científica. Porém, não é difícil notar que, apesar da neutralidade científica prometida, as diferentes orientações axiológicas que têm curso em qualquer área do Direito e, em especial, no Direito Constitucional, acabam ganhando maior facilidade de tráfego precisamente pela existência de diversas escolas e tradições metódicas no âmbito do Direito.
No centro dessas tradições, para ficar no exemplo eloqüente de M. Kriele, estão sempre presentes — consciente ou inconscientemente — antigas controvérsias políticas. Apesar, pois, da neutralidade científica acalentada em todos os discursos metódicos que atravessam o Direito Constitucional e o Direito Eleitoral, podem ser observados, ao menos em suas linhas gerais e tendências, alguns sensos comuns teóricos que orientam e revelam as diversas concepções sobre a aplicação da Constituição. Como exemplos desses sensos comuns teóricos podem ser referidas aquelas orientações designadas por Martin Kriele como amiga do Poder Executivo (verwaltungsfreundliche), uma outra amiga ao Poder Legislativo (parlamentsfreundliche) e, mais recentemente, mas não com menos força, uma orientação amiga do Poder Judiciário (justizfreundliche)[12].
Pode-se dizer que, sob o domínio das modernas Constituições, o poder das tradicionais frentes de oposição Executivo-Legislativo já se encontra relativizado pela presença de uma terceira posição: a do Poder Judiciário. Contudo, como acima se registrou, não há nada que nos ponha confiantes quanto ao fato de que a maior predominância dos métodos próprios do Poder Judiciário, no âmbito de aplicação de normas constitucionais, nos possa colocar a salvo de posições mais racionais e menos ideológicas[13]. Na verdade, para finalizar, enquanto as Cortes, em todo mundo, e no Brasil em especial, vão tornando confusos e indistintos os métodos de aplicação do Direito, o que de pior pode acontecer é acentuar-se em demasia qualquer grau de autoconfiança metódica ou discursiva.

[1] Adiante reproduzo algumas notas retiradas de minha tese de doutoramento, que, no ponto, tiveram como base as preocupações de dois grandes expoentes da teoria e da dogmática constitucional contemporâneas: Martin Kriele e Karl-Heins Ladeur.
[2] Para evitarem-se confusões, quando se fala em justificação ou fundamentação da sentença judicial, está-se quase sempre a falar da justificação e fundamentação da própria decisão jurisdicional. O juiz, portanto, tem como tarefa justificar a sua aplicação de premissas normativas escolhidas, e não as premissas mesmas.
[3] M. Kriele. Theorie der Rechtgewinnung: entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, p. 37.
[4] K-H Ladeur, Postmoderne Verfassungstheorie, p. 304, in Preuβ, Ulrich K (hg). Zum Begriff der Verfassung: die Ordnung des Politischen. Frankfurt am Main: Fischer Taschenbuch, 1994, 335 p.
[5] K-H Ladeur. Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik.Tübigen: Mohr Siebeck, 2004
[6] K-H Ladeur, Postmoderne Verfassungstheorie, p. 304.
[7] M. Kriele. Theorie der Rechtgewinnung: entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, p. 37.
[8] M. Kriele. Theorie der Rechtgewinnung: entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, p. 25.
[9] Acentuando a diferença entre metódica e metodologia, demonstrando aquela mais abrangente do que essa, F. Muller afirma que a Metódica Jurídica não é uma lógica jurídica formalTambém não é ela orientação para técnica de solução de casos. Ela é definitivamente algo diferente de uma metodologia própria de Escolas, no sentido de uma representação de posições metodológicas na ciência do Direito.Uma metódica tem a tarefa de esclarecer, em princípio, as diversas funções de realização do Direito (legislação, administração, jurisdição, ciência) a estrutura da concretização das normas relacionadas ao caso concreto: Ela investiga o trabalho prático dos que têm a função. (...) A metódica jurídica tem o modo de trabalho diário dos juristas como conceito. Ela é técnica de decisão e técnica de imputação sob a exigência (para justificar) de vinculação a uma norma jurídica geral.Ela se refere à formação de normas de decisão para o caso jurídico e sua justaposição a uma norma jurídica assim como dessa (norma) ao texto normativo válido de forma positiva ou ao direito costumeiro; confira-se em F. Muller. Juristische Methodik, p. 25/29. Já, segundo o mesmo autor, a metodologia jurídica tem âmbito de atuação mais restrito, sendo comumente compreendida no sentido da totalidade de regras práticas (Kunstregeln) de interpretação referidas a textos legais, como, por exemplo, a interpretação gramatical ou sistemática, processos de analogia e assemelhados; F. Muller. Juristische Methodik, p. 29.
[10] Josef Esser. Vorverständnis, (nota de rodapé 95), p. 7, apud Arthur Kaufmann. Das Verfahren der Rechtsgewinnung, p. 94.
[11] M. Kriele. Theorie der Rechtgewinnung: entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, p. 26.
[12] M. Kriele. Theorie der Rechtgewinnung: entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, p. 27.
[13] M. Kriele. Theorie der Rechtgewinnung: entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, p. 27.

sábado, 3 de novembro de 2012

O abuso de princípios jurídicos e o Supremo Tribunal Federal.

Olá amigos,

Hoje o post é sobre um tema que rende. No Brasil muito se fala, se cita e se usam (até mesmo contra a lei) os princípios jurídicos, e o pior, é que pouco se lê criticamente, se discute e se questiona sobre o conceito e a aplicação desses mesmos princípios, permitindo ácidas e razoáveis críticas por parte de doutrina autorizada. Por todos remeto o leitor à coluna de Lenio Streck no Conjur

Sem medo de errar cito duas obras da literatura jurídica nacional indispensáveis para se ter uma noção minimamente correta sobre princípios e regras, são elas: "Teoria dos Princípios" de Humberto Ávila e "Direitos Fundamentais - Conteúdo essencial, restrições e eficácia" de Luis Virgílio Afonso da Silva (em tempo, é válido citar feliz lucubração de Hugo de Brito Machado Segundo em seu blog Direito e Democracia). Os referidos livros defendem posições contrárias, fazendo com que a leitura de ambos provoque o pensamento crítico do leitor. Pois bem, independentemente do posicionamento que venha a ser assumido pelo leitor, a leitura de obras de referência permite a correta assimilação teórica sobre qualquer conceito dentro de uma ciência, ainda mais, e especificamente dentro da ciência jurídica, quando tratamos de conceitos lógico-jurídicos.

A utilização abusiva dos princípios jurídicos tem permitido situações esdrúxulas que criam no imaginário do hermeneuta(jurídico) um ideário de poder desmesurado que desnatura toda a estrutura lógica estabelecida no Direito enquanto Ciência(clique aqui e entenda). Para aqueles que estão achando estranho falar em estrutura lógica e ciência jurídica ou porque nunca ouviram falar ou porque não se formaram juridicamente sob essa perspectiva remeto à leitura da obra "As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo" de Lourival Vilanova.

Por fim, colaciono lúcido artigo do Professor Marcelo Neves publicado no Conjur de 29/10/2012 que endossa o que rascunhei nas linhas acima no que pertine a desestabilização do nosso sistema jurídico positivo.

Abraço,

Danilo. N. Cruz.

Abuso de princípios no Supremo Tribunal Federal

Professor titular de Direito Público da Universidade de Brasília

Um ministro do Supremo Tribunal Federal, em voto memorável, no julgamento, em 26 de maio de 2011, da ADI 1.856/RJ (DJe 14/10/2011), em que se declarou a inconstitucionalidade de lei estadual autorizadora da briga de galo com base no artigo 225, parágrafo 1º, inciso VII, da Constituição Federal, afirmou: “A briga de galo ofende [...] a dignidade da pessoa humana porque, na verdade, ela implica de certo modo um estímulo às pulsões mais primitivas e irracionais do ser humano [...]. A proibição também deita raiz nas proibições de todas as práticas que promovem, estimulam e incentivam essas coisas que diminuem o ser humano como tal e ofende, portanto, a proteção constitucional, a dignidade do ser humano.”
Foi elogiado em seu voto esdrúxulo e despropositado (o caso já estava sendo solucionado com base no artigo 225, parágrafo 1º, inciso VII, da Constituição Federal) por dois outros ministros. Entretanto, esse exemplo permanece no plano do folclore jurídico supremo.
Uma situação que deve ser levada mais a sério, por suas implicações potencialmente danosas, ocorreu mais recentemente, no julgamento da ADI 4.638/DF, em 2 de fevereiro de 2012, referente às competências do Conselho Nacional de Justiça. O apelo à dignidade da pessoa humana e à autoridade de Dworkin para justificar a manutenção de dispositivos da Loman que impunham o julgamento secreto dos magistrados (Lei Complementar 35/1979, artigo 27, parágrafos 2º e 6º, artigos 45, artigo 52, parágrafo 6º, artigo 54 e artigo 55) em contraposição a regras constitucionais claras, introduzidas pela Emenda Constitucional 45/2004 (Constituição Federal, artigo 93, incisos IX e X).
Dessa maneira, a inferência natural seria a seguinte: a dignidade da pessoa humana pertence aos magistrados, não aos cidadãos comuns, julgados publicamente.
Outro caso cujas consequências poderiam ter sido desastrosas, pois teria possibilitado a eventual instauração de processo penal contra a então corregedora do CNJ, ministra Eliana Calmon, diz respeito ao MS 31.085/DF. É surpreendente que um ministro do STF tenha concedido liminar, em 19 de dezembro de 2011 (revogada por outro ministro em 29/02/2012), admitindo, preliminarmente, que teria havido quebra do sigilo bancário no ato em que a Corregedoria Nacional de Justiça solicitou, para facilitar a estratégia investigatória, informações genéricas ao Coaf sobre movimentações financeiras atípicas no universo de cerca de “216.000 servidores e magistrados”, sem identificação de nome.
Dessa maneira, deu-se um caráter principiológico à exigência do sigilo bancário, desconsiderando que a regra legal é clara no sentido de que a quebra do sigilo bancário envolve a “identificação dos titulares das operações”. Trata-se de um tipo penal, que não pode ser ampliado arbitrariamente. E extinguir o Coaf com base nessa princiopiologia, como insinuou outro ministro, é desviar-se de acordos internacionais em que o Brasil se comprometeu a lutar contra a lavagem de dinheiro e a criminalidade financeira em geral.
Em outras situações, prevalece uma clara inconsistência do STF em relação à aplicação dos princípios. No caso Ellwanger (HC 82.424/RS, julg. 17/11/2003, DJ 19/03/2004), por exemplo, negou-se caráter absoluto à liberdade de expressão para afirmar a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana, conforme um modelo de sopesamento. Já no julgamento da ADPF 130/DF (julg. 30/04/2009, DJe 06/11/2009), prevaleceu, nos termos do voto do relator, a tese com essa incompatível, ou seja, a de que a liberdade de expressão não é norma-princípio e, portanto, não é sopesável.
Por seu turno, observe-se que esta decisão, ao declarar a Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa) inteiramente não recepcionada pela ordem constitucional de 1998, com base no argumento de que ela fora editada no período autoritário, mostrou-se contraditória, pois remeteu a solução dos conflitos referentes à liberdade de expressão e de imprensa ao CPC, aprovado em 1973, no período mais autoritário do regime militar, assim como CP e o CPP, ambos originários do Estado Novo.
Antes, caberia sempre observar quais os dispositivos seriam compatíveis com a nova ordem, especialmente aqueles que, naquela Lei de Imprensa, pudessem servir para a defesa dos cidadãos contra o poder das organizações empresariais que controlam a imprensa. A liberdade de expressão pertence aos cidadãos, não às organizações midiáticas.
Esses casos apontam para a trivialização e a inconsistência no tratamento dos princípios constitucionais por parte do STF. Tal situação de confusão jurisprudencial relaciona-se com o fascínio doutrinário, que se expressa no lugar comum do chamado “neoconstitucionalismo”, ao relacionar os princípios com a democracia e as regras com a postura autoritária.
Uma opção mais acentuada por princípios ou regras não tem nenhuma relação com o binômio “democracia/autocracia” ou “constitucionalismo/autoritarismo”. Especialmente quando vinculamos os princípios a modelos axiológicos, teleológicos ou morais. A experiência histórica é contundente a esse respeito. Durante o nacional-socialismo, foram precisamente os juristas que proclamaram a importância de princípios orientados por valores e teleologias, especialmente nos termos da tradição hegeliana, que pontificaram nas cátedras (por exemplo, o festejado Karl-Larenz). Autores ditos “formalistas”, os quais Hauke Brunkhorst relacionou sugestivamente ao “positivismo jurídico democrático”, destacando-se Hans Kelsen, foram banidos de suas cátedras ou não tiveram acesso ao espaço acadêmico.
Evidentemente, para o “Führer”, um modelo com ênfase em regras constitucionais e legais seria praticamente desastroso. Uma teoria de princípios referentes ao desenvolvimento do povo alemão na “história universal” como “realização do espírito geral” ou “aprofundamento do espírito do mundo em si” (Hegel) apresentava-se muito mais adequada aos “fins” do nazismo.
Mas os exemplos não se restringem à experiência alemã. Também não houve domínio de uma teoria formalista da argumentação jurídica e constitucional no regime militar brasileiro. Miguel Reale, talvez o teórico e filósofo do Direito mais influente no período autoritário, adotava um modelo axiológico nos termos da tradição hegeliana, tendo sido, com base em sua “teoria tridimensional do Direito”, um forte crítico das vertentes ditas “formalistas”.
Naquele contexto, não se conteve nas abstrações teóricas, mas argumentou substantivamente, em nome do “realismo objetivo”, a favor do autoritarismo imposto pelos militares em 1964 (cf. Revista de Informação Legislativa, ano 20, nº 77, pp. 57-68). É claro que qualquer modelo rigoroso de regras constitucionais seria inoportuno para um regime político de “exceção”, ou seja, um regime em que as exceções definidas ad hoc para a manutenção da eventual estrutura de dominação constituem a “regra”.
O fato de que o autoritarismo distanciou-se de um modelo de regras torna-se mais patente na experiência latino-americana em virtude da falta de consistência ideológica dos regimes, o que tornava imperiosa uma maleabilidade às pressões particularistas de grupos e pessoas, implicando a ruptura casuística das regras por eles mesmos impostas, ao sabor das conveniências políticas concretas.
Em 2003, ao retornar ao Brasil após alguns anos de atividade de pesquisa e ensino na Europa, deparei-me com uma ampla recepção do debate em torno de princípios e regras, ponderação e otimização, principiologia, constitucionalização do Direito e temas conexos. Um tanto surpreso, observei que essa linguagem não se restringia à teoria do Direito e da Constituição, mas se espraiava na dogmática jurídica e na prática jurisprudencial, sem limites.
Procurei ser atento à discussão. Passei a observar que, salvo algumas exceções, tratava-se, mais uma vez, de importação acrítica de construções teóricas e dogmáticas, sem o crivo seletivo de uma recepção jurídico-constitucionalmente apropriada. Em grande parte, configurava-se a banalização de modelos principiológicos, desenvolvidos consistentemente no âmbito de experiências jurídicas bem diversas da nossa.
Por um lado, a invocação aos princípios (morais e jurídicos) apresentava-se como panaceia para solucionar todos os males da nossa prática jurídica e constitucional. Por outro, a retórica principialista servia ao afastamento de regras claras e “completas”, para encobrir decisões orientadas à satisfação de interesses particularistas. Assim, tanto os advogados idealistas quanto os astutamente estratégicos souberam utilizar-se exitosamente da pompa dos princípios e da ponderação, cuja trivialização emprestava a qualquer tese, mesmo as mais absurdas, um tom de respeitabilidade. Isso tudo, parece-me, em detrimento de uma concretização jurídica constitucionalmente consistente e socialmente adequada.
Mas a minha posição não se restringe a uma “desmistificação” ou, para usar um termo em voga, a uma “desconstrução” da teoria, da dogmática e da prática jurídicas e constitucionais que, sob a rubrica do princípio, da ponderação, da otimização e de rótulos afins, passou a ser não apenas dominante, mas também sufocante no Brasil da última década. Apesar de tomar como objeto de crítica o abuso de princípios em nossa doutrina e prática jurídico-constitucional, levo a sério os princípios constitucionais, apontando para a sua relação de complementaridade e tensão com as regras.
Os princípios servem para abrir e enriquecer a cadeia argumentativa. Eles envolvem argumentos primariamente substantivos, referentes à adequação social do Direito. Eles têm um caráter reflexivo em relação às regras. Eles atuam em forma de Hidra.
As regras é que servem ao fechamento da cadeia argumentativa. Envolvem argumentos primariamente formais, referentes à consistência do sistema jurídico. Elas é que têm um caráter hercúleo.
A relação entre princípios e regras importa, portanto, um paradoxo da busca incessante de um equilíbrio instável entre consistência jurídica e adequação social. O mero principialismo leva a um realismo com capa moral, deixando o Direito afogar-se nos particularismos dos interesses de grupos e pessoas. O puro modelo de regras conduz ao formalismo e à rigidez, tornado o direito insensível aos problemas sociais.
A rotinização e a trivialização dos princípios na jurisprudência do STF e do Judiciário em geral têm levado a uma metamorfose perigosa para o Estado constitucional: ao abusarem dos princípios, que podem atuar como remédios contra a insuficiência das regras em casos jurídicos e constitucionais controvertidos, transformam-nos em venenos.
Nesse contexto, os princípios tornam-se “significantes flutuantes” ou “valores simbólicos zero” (Lacan, Lévi-Stauss). Atuam analogamente a estes no xamamismo, no qual, segundo Lévi-Strauss, o valor simbólico zero pode ser aplicado a qualquer situação, comportando todos os sentidos, conforme o contexto do ritual ou da magia.