terça-feira, 22 de maio de 2012

Escassez de Recursos Públicos - Reserva do Possível - STF - Decisionismo Judicial - Solipsismo.


Prezados leitores,

A escassez de recursos públicos e a necessidade de implementação de políticas públicas com fito de efetivação dos direitos fundamentais sociais na jurisprudência do STF é tema importantíssimo e que foi encarado com muita cautela, método científico e seriedade pelo pesquisador Daniel Wei Liang Wang no artigo - "Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do STF"

O melhor artigo que já li sobre o tema até o momento, pela qualidade doutrinária e rigor metodológico aplicado. Distanciado da sedução provocada pelo discurso ativista e ciente da necessidade da efetivação dos direitos fundamentais sociais o pesquisador nos oferece um texto de ótima qualidade científica. 

Recomendo a leitura.

Danilo.

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Ainda na recomendação literária (não piriguete),

Recomendo, sem moderação, a leitura do livro - O que é isto? - Decido conforme a minha consciência? - do Professor Lenio Luiz Streck, uma obra genial que ataca a vertente solipsista da magistratura nacional e demonstra como mesmo dentro de uma estrutura judiciária legalmente ordenada ficamos reféns de um decisionismo judicial desmesurado, provocando um perigoso sentimendo de insegurança jurídica.

Vale a leitura.

Danilo.


Nota importante: Apesar de não concordar com muita coisa pregada pelo Lênio na amplidão de sua obra(até por discordar de ideias que defendo também em sede doutrinária), salvo a íntegra do seu livro Ciência Política e Teoria do Estado que pra mim é o melhor e mais didático do mercado editorial jurídico(na área de concentração), a leitura de suas críticas seja em sede doutrinária, seja na coluna senso incomum do conjur, são imprescindíveis, pois filosoficamente bem fundamentadas e naturalmente instigantes.

sábado, 19 de maio de 2012

Obra de um Espírito Livre - (Cântico Negro - José Régio)


Vem por aqui" — dizem-me alguns com os olhos doces
Estendendo-me os braços, e seguros
De que seria bom que eu os ouvisse
Quando me dizem: "vem por aqui!"
Eu olho-os com olhos lassos,
(Há, nos olhos meus, ironias e cansaços)
E cruzo os braços,
E nunca vou por ali...
A minha glória é esta:
Criar desumanidades!
Não acompanhar ninguém.
— Que eu vivo com o mesmo sem-vontade
Com que rasguei o ventre à minha mãe
Não, não vou por aí! Só vou por onde
Me levam meus próprios passos...
Se ao que busco saber nenhum de vós responde
Por que me repetis: "vem por aqui!"?

Prefiro escorregar nos becos lamacentos,
Redemoinhar aos ventos,
Como farrapos, arrastar os pés sangrentos,
A ir por aí...
Se vim ao mundo, foi
Só para desflorar florestas virgens,
E desenhar meus próprios pés na areia inexplorada!
O mais que faço não vale nada.

Como, pois, sereis vós
Que me dareis impulsos, ferramentas e coragem
Para eu derrubar os meus obstáculos?...
Corre, nas vossas veias, sangue velho dos avós,
E vós amais o que é fácil!
Eu amo o Longe e a Miragem,
Amo os abismos, as torrentes, os desertos...

Ide! Tendes estradas,
Tendes jardins, tendes canteiros,
Tendes pátria, tendes tetos,
E tendes regras, e tratados, e filósofos, e sábios...
Eu tenho a minha Loucura !
Levanto-a, como um facho, a arder na noite escura,
E sinto espuma, e sangue, e cânticos nos lábios...
Deus e o Diabo é que guiam, mais ninguém!
Todos tiveram pai, todos tiveram mãe;
Mas eu, que nunca principio nem acabo,
Nasci do amor que há entre Deus e o Diabo.

Ah, que ninguém me dê piedosas intenções,
Ninguém me peça definições!
Ninguém me diga: "vem por aqui"!
A minha vida é um vendaval que se soltou,
É uma onda que se alevantou,
É um átomo a mais que se animou...
Não sei por onde vou,
Não sei para onde vou
Sei que não vou por aí!

quinta-feira, 17 de maio de 2012

Fonte: Conjur - Quanto vale o narcisismo judicial? Um centavo? - Por Lenio Streck

Obs: Não costumo copiar e colar texto desse tamanho, em regra faço menção e coloco o link, mas dessa vez o Lenio se superou e mereceu o Ctrl C + Ctrl V!

Na década de 1980, li muito Cornelius Castoriadis. Diz ele, em sua Instituição Imaginária da Sociedade — cito de cabeça — que tudo o que existe no mundo social-histórico está indissociavelmente entrelaçado com o simbólico... Não que tudo seja (só) simbólico... Mas nada existe fora de uma rede simbólica. O gesto do carrasco, ao cortar a cabeça do condenado, é real por excelência, mas a sua força maior está na sua dimensão simbólica. Por isso, é feita em praça pública, para que a choldra a enxergue...
Pois a decisão do TST rejeitando um agravo porque faltou pagar um centavo mais vale por seu simbolismo do que por sua “realidade”. Ou seja, é real por excelência, mas o seu simbolismo... Aí é que a coisa pega! O que mais vem por aí? Até onde vamos? Não acham que já chega? Que tipo de sociedade estamos construindo? Estamos no século XIX? Para quem não sabe da história, aí vai: a Orientação Jurisprudencial 140 da SDI-1 do TST considera deserto o recurso quando o recolhimento é efetuado em valor insuficiente ao fixado nas custas e nos depósitos recursais, ainda que a diferença seja de apenas um centavo. A partir desse entendimento, a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento, por unanimidade, a um recurso contra a deserção de um Agravo (Proc. Ag-AIRR 131-80.2010.5.10.0014). De acordo com o artigo 899, parágrafo 7º da CLT e da Instrução Normativa 3, do TST, a recorrente deveria efetuar o depósito da metade do valor máximo do Recurso de Revista que visava destrancar, ou seja, R$ 5.889,51 (metade de R$ 11.779,02). Mas a recorrente depositou um centavo a menos. É isso.
Pensem bem: como explicaríamos a alguém não familiarizado com o dia a dia do operador do Direito o que acabou de acontecer? Depois de um pigarreio, poderíamos dizer: “Olhe, é o seguinte: na Justiça do Trabalho, se o empregador é condenado em alguma demanda, ele tem de recolher um valor previsto em lei para poder recorrer da decisão. Se ele recorre e ‘perde’, pode até caber um novo recurso. Mas, para recorrer novamente, é necessário depositar praticamente o dobro do valor anteriormente recolhido. Ok? Agora, se esse segundo recurso não for admitido, cabe então um terceiro, contanto que o pretendente-ao-terceiro-recurso deposite ainda mais dinheiro, sempre seguindo uma intrincada fórmula legal. E se esse terceiro recurso não for admitido, cabe um quarto.” Eis aí. Opa! Mas não era nem isso o que deveria ser comentado...
Na verdade, o que me leva a comentar o caso não é o fato de caber tantos recursos, ou o de se exigir o depósito de mais e mais dinheiro para o exercício de um direito (?) processual. O que me leva a comentar é o fato de que, depois de o empregador/recorrente ter recolhido, ao que consta, mais de R$ 20 mil nessa verdadeira via crucis processual, um deles não foi sequer admitido porque faltou recolher um... Centavo!
Eis aí um daqueles casos que, lido com atenção, renderia boas teses. Será razoável permitir que uma decisão judicial de uma demanda individual percorra tantas instâncias? Ou: quais as garantias de aprimoramento qualitativo das decisões posteriores em relação aos provimentos jurisdicionais que lhe antecederam? Não há problemas com a garantia de acesso à jurisdição na exigência de expressivos depósitos prévios como condição à admissibilidade de recursos das decisões da Justiça do Trabalho (cabe Habeas Corpus da decisão que condiciona a admissão do recurso ao prévio pagamento — permitam-me a ironia... Ou nem tanto)? E por fim: qual é o princípio jurídico (no sentido que Dworkin dá a essa expressão), ou o argumento moral que justifica — dando de barato que caibam, enfim, todos esses recursos — a recusa a examinar o mérito de uma irresignação pelo fato de que faltou, em meio a mais de R$ 20 mil de depósitos prévios, um miserável centavo?
Insisto: se esses depósitos servem para garantia do pagamento do valor da condenação, que diferença fará o ilustre centavo? Se, enfim, fizesse alguma diferença, não caberia aí permitir que a parte complementasse o depósito? Não se costuma dizer que cooperação processual é um princípio? Então: não teria o Tribunal o dever de colaborar com a parte, que se perdeu em meio ao emaranhado legal que regra esses estranhos depósitos recursais? E o “princípio da cooperação processual”? Heim? Não vale nada? Bom, eu sempre disse que ele — o PrinCoopProc — não era princípio porque não tinha normatividade. Muitos me criticaram. Bueno. Que tal atacarem essa decisão do TST por falta de cooperação para com a parte? Com a palavra, meus Amigos processualistas civis que defendem o tal “princípio”.
Seguindo. Além de mais 2.321 perguntas que o TST deveria responder, a primeira é a mais simples: será que um depósito equivalente a 99,99983020658764% do valor determinado não pode ser considerado metade? E se fosse um centavo a mais, valeria? E por falar nisso, alguém anda vendo moeda de um centavo por aí? A Casa da Moeda não cunha moedas de um centavo desde 2004...! Vejam, eu não me atreveria a dar um centavo de esmola a um mendigo. Dá prisão em flagrante pelo crime de injúria real! Justiça, para mim, é para solucionar problemas, não para criá-los. Justiça sem justiça. Justiça sem justeza. Justiça que vive para a própria realeza. Uma justiça narcísica que não olha para o mundo. Interpretar, mesmo, ao que parece, é só um detalhe nessa máquina autofágica.
Trata-se de uma cegueira (anti)hermenêutica. E de total ausência de DNA jurídico nas decisões. Explico: examinando os milhões de julgados do TST, veremos que, por vezes, o Tribunal não dá bola, mas não dá mesmo, para a “letra da lei” (sic), como fez no caso em tela. Inova princípios a “mancheias”. Aliás, o TST constrói “leis”. Inclusive do tipo que fala em “centavos”. Mais vale um gosto que um centavo? Ou um vintém? Fetiche da lei? Ao perdedor, um centavo...
Dei-me a pachorra de ir atrás de uma informação que vai interessar aos leitores fieis desta coluna. Encontrei 3.390 incidências no TST acerca do “princípio da verdade real” (sic), inclusive algumas dizendo que o Direito Processual do Trabalho é o direito da “verdade real” (vejam Processo: AIRR – 253040 13.2004.5.09.0513). No Processo nº AIRR - 71540-44.2003.5.19.0004, lê-se que “a busca da verdade real é uma máxima almejada pelo processo do Trabalho”. Uau! E assim por diante. De todo modo, permito-me dizer que, primeiro, o próprio princípio (sic) da verdade real é uma fraude filosófica. Não resiste, hoje, a 30 segundos de discussão. Trata-se de uma mistura de dois paradigmas: a metafísica clássica e a filosofia da consciência. Esse “princípio” é uma mistura da falácia realista com o sujeito solipsista. Portanto, trata-se de um mero artifício retórico. Incrível: importaram o tal “princípio” lá do processo penal para o Direito do Trabalho.
Mas, vamos dar de barato: se de fato o TST acredita no “Princípio da Verdade Real”, por que, no caso do “centavo”, não o aplicou, se já o aplicara mais de três mil vezes? E olha que, nesses milhares de casos, há cada coisa... Em nome da “verdade” (“real”), dispositivos foram deixados de lado, súmulas foram ultrapassadas e fatos foram, por assim dizer, “essencializados”. Pergunto: a falta do malsinado centavo é uma coisa que fica no âmbito da “verdade real” ou da “verdade formal”? Lembro, aqui, da Novela do Curioso Impertinente, de Miguel de Cervantes. O fidalgo (que quer dizer, hijo de algo, e aqui o faço esteticamente apenas para homenagear as célebres Siete Partidas de Afonso X) Ancelmo acreditava na verdade real... Já seu amigo Lotário, não. E ele tentou avisar a Ancelmo, mas... Bueno, vamos a dejarlo... Vamos a hablar de otras cosas...
Dizendo de outro modo: a tal “Orientação” do TST, que não deixa de ser uma interpretação de outra interpretação (do artigo 899, parágrafo 7º do CPP) a ser interpretada pelo intérprete do caso concreto do único centavo (que a fez mal, aliás), é a tentativa (vã) de aprisionamento da realidade através de verbetes com pretensões universalizantes, como venho denunciando há tantos anos. Esse é o ponto. O furo é mais embaixo. O problema não é a tal da “Orientação” “em si”. É o que ela representa simbolicamente. É a crença em “universalizações” anti-hermenêuticas. E o poder discricionário que disso dimana.

A decisão — como tantas outras que pululam em terrae brasilis — é a consubstanciação do senso comum teórico-jurídico, atrelado ao pensamento matemático abstrativizante (no sentido kantiano, mas bem que poderia ser aritmético também), que não consegue enxergar que a interpretação só se dá no caso concreto e que há princípios.
Ou não conhecem a existência do princípio do acesso à Justiça? Pois negar um recurso por um centavo é rasgá-lo e pisoteá-lo (não o centavo, o princípio...!). Quantas decisões o TST tem prestigiado o princípio do acesso à Justiça? No Brasil existem, por baixo, 30 mil livros jurídicos publicados sobre tudo que é tema. E sobre o princípio do acesso à Justiça deve ter uns 800. Dissertações de mestrado e teses, umas 200. Todos os livros, dissertações e teses dizem que princípios são normas. Ora, se são normas, os princípios devem valer mais do que uma instrução normativa ou coisa que o valha, pois não? Ora, será que um princípio constitucional como o do ACESSO À JUSTIÇA não vale mais do que uma regra secundária feita pelo TST?
Se uma regra (Orientação) do TST vale mais do que um princípio constitucional, é melhor fecharmos o parlamento, desmontarmos o poder constituinte e voltar a estudar o caso Marbury versus Madison (o velho Marshall era o cara, pois não?). Ou vamos nos entregar à fragmentação, estudando os manuais de baixa densidade que conformam o imaginário jurídico. Eles dizem e incentivam isso. É “bom” que continuem simplificando o direito (se o direito fosse fácil, seria “periguete”, ou seja, “fácil de pegar”... Por isso a minha luta pela “desperiguetização” do direito...). No caso — e aqui permito-me um pouco de pieguice (que o caso, afinal, requer) — vou parafrasear Martin Luther King: o que me preocupa, aqui, não é o que a maioria da comunidade jurídica pensa sobre isso; o que me preocupa é o silêncio dos bons! Mas, onde eles estão? Ora, direis, ouvir estrelas... Bueno. É isto. Poderia parar por aqui. A crítica está feita.
Mas... Creio que isso não basta. Como disse no início, preocupa-me o efeito simbólico disso tudo. Saramago tem dois romances que se complementam: o Ensaio sobre a Cegueira, em que as pessoas, menos uma, ficam cegas e o Ensaio sobre a Lucidez, onde as pessoas de um determinado país, sem qualquer mobilização prévia (sem Twitter, sem texto no ConJur, sem nada) decidem votar em branco. Abstenções e votos em branco. Desobediência civil. Talvez em terrae brasilis os advogados (e os estagiários) pudessem fazer um Ensaio Cotidiano sobre a Lucidez, para enfrentar a “cegueira” que se abate nas instituições. Por isso, insisto, sempre homenageando o velho Stéphane Hessel: indignai-vos! Vou dizer de novo: Indignai-vos!
Nossa sociedade, ao invés de capilarizar a democracia, capilarizou o poder discricionário, que acaba se transformando em autoritarismo. Nossa sociedade está gestando um ovo da serpente do autoritarismo. Você nem se dá conta porque, de um modo ou de outro, faz parte disso. É como o que ocorre no livro O Jovem Törless, do grande Robert Musil. Do guarda de trânsito, que multa arbitrariamente (ou seria discricionariamente?) ao porteiro do prédio, ao agente que revista a sua mala no aeroporto, ao ministro que edita uma Portaria, ao árbitro de futebol, ao chato do síndico do prédio, ao meirinho dos Juizados Especiais etc. Nossa herança patrimonialista nos contaminou. Somos autoritários. Em vez de investir na infraestrutura das cidades, os governos contratam... Guardas de trânsito. Em vez de fazer políticas públicas de saúde, os governam fornecem... Advogados para os utentes (e com isso reforçam o poder discricionário do Judiciário). Em vez de construir presídios, o governo federal investe em... Concessão de indultos e anistias. E já não sabemos como “cortar” isso. Perdemos nossa capacidade de indignação. Perdemos nossa capacidade de enxergar a diferença. Todos os gatos são pardos, compreendem? O poder discricionário... Inexoravelmente se transforma em autoritarismo. E os utentes em geral? Indignam-se no varejo e se omitem no atacado. Somos uma “perfeita” simbiose entre a anorexia e bulimia. Somos anoréxicos informacionais porque não temos apetite por conhecimento; queremos apenas informações e... Por intermédio de drops. E somos também bulímicos, porque, quando algum conhecimento reflexivo passa pelo filtro, vomitamo-lo.
As instituições encarregadas de aplicar a lei e fazer justiça deveriam dar o exemplo de democracia. O que leva um Tribunal a decidir sem critérios? O que leva um Tribunal (e aqui é a questão é lato sensu) a decidir hoje de um modo e amanhã de outro? O STJ deixa de aplicar o artigo 212 do CPP sem fazer qualquer juízo de constitucionalidade... E, no dia seguinte, nega um recurso apegando-se à literalidade da lei. Ainda nestes dias, o STJ negou validade ao dispositivo da Lei das Interceptações Telefônicas. Não deu bola para o “texto da lei”; para o STJ, onde está escrito 15 dias mais 15, leia-se, 15, mais 15, mais 15, mais 15... Na Europa, uma decisão dessas seria considerada um escândalo hermenêutico. Ou seja: um dia a lei “vale tudo” (objetivismo); no outro, o paraíso é o subjetivismo. Em um dia, o STJ nega um recurso em um caso de furto de dois frangos, uma panela e outros objetos, todos avaliados em R$ 88,50 (REsp 1.094.906); no outro, concede um Habeas Corpus para trancar a Ação Penal em um caso de sonegação fiscal no valor de R$ 4.239,36 (HC 101.505), com base na insignificância! Poder discricionário é isso! Há poucos dias o TST concedeu um HC para um jogador de futebol, invocando um precedente sem qualquer contexto. Poder discricionário é isso. E houve um silêncio eloquente da comunidade jurídica. Se examinarmos a história do TST — e isso vale para outros tribunais de terrae brasilis — constataremos uma história de discricionariedades e decisionismos. Uma observação que vale como tutela antecipatória: antes que chovam críticas às minhas críticas à discricionariedade, peço que leiam o que escrevo em vários livros, todos baseados em Gadamer e Dworkin. Negar a discricionariedade não quer dizer “proibição de interpretar”... Isso seria uma estultice. Critico a discricionariedade a partir do que entendo por Direito, isto é, Direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões e ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador!
No Brasil, mormente depois da Constituição, instaurou-se um imaginário decisio-discricio-voluntarista. Sob pretexto de “derrubarmos” o juiz boca-da-lei (que, na Justiça do Trabalho, nunca foi assim),[1] coloca-se no seu lugar o império dos princípios. Mas sem (muitos) limites... Por vezes, nenhum limite! Por isso, nunca sabemos como será a decisão. E com a chegada da “ponderação”, a coisa piorou. Prova-se qualquer coisa. Basta repetir o mantra “eu pondero”. Tenho denunciado isso desde os anos 1990. Trata-se de uma crise paradigmática, que explico em Hermenêutica Jurídica (e)m Crise, Verdade e Consenso e no O Que é Isto – Decido Conforme Minha Consciência? Não posso me ocupar disso aqui, para a coluna não ficar muito extensa (há reclamações de que as colunas estão muito longas...). Então, serei breve: importamos indevida e equivocadamente a jurisprudência dos valores, a teoria da argumentação alexyana (que foi lida por aqui de forma simplista, a partir da vulgata ponderativa ou ponderacional...) e o ativismo norte-americano. Tudo aqui chega tarde. Resultado: passamos a achar que o verdadeiro protagonismo na fase pós-Constituição não deveria ser da sociedade, do executivo ou do parlamento e, sim, do Judiciário. É como se estivéssemos na fase do socialismo processual preconizado na virada do século XIX para o século XX. Ainda não exorcizamos os fantasmas de Klein, Menger e Von Bülow. Urgentemente.
Admito que o Judiciário possa ser protagonista em face da incompetência dos demais poderes... Sempre admiti isso. Só o que ele não pode(ria) é achar que pode decidir de qualquer modo. O Direito não é aquilo que os tribunais dizem que é. Se isso fosse verdadeiro, deveríamos desistir de fazer Direito; fechar as faculdades e os cursos de pós-graduação. Se a doutrina não serve para nada, temos que dar razão ao min. Humberto Gomes de Barros, que disse, com poucas contestações (fui um dos poucos que bateu nisso) que “Não me importa o que pensam os doutrinadores.” (ver o “Ao contrário do ministro, devemos nos importar (muito) com o que a doutrina diz”).

Criaram-se lendas urbanas, que são inclusive repetidas nas salas de aula: de cabeça de juiz, barriga de grávida e urna não se sabe o que vai sair. Ledo engano. A contemporaneidade acabou com pelo menos dois dos três vértices do triângulo do “mistério”: o exame de ultrassom, que existe até no hospital na fronteira com a Colômbia e os institutos de pesquisa apontam com certeza o sexo da criança e o resultado das eleições. E quanto à cabeça do juiz?[2] Bem, com uma teoria da decisão, deveríamos ter uma previsibilidade acerca do que será decidido. Afinal, o Direito compõe-se de uma estrutura discursiva, composta de doutrina e jurisprudência, a partir da qual é possível sempre fazer uma reconstrução da historia institucional, extraindo daí aquilo que chamo de DNA do Direito (e do caso). Isso quer dizer que sentença não vem de sentire; sentença não é uma escolha do juiz; sentença é decisão (de-cisão). Há uma responsabilidade política dos juízes e tribunais, representada pelo dever (has a duty) de accountability (hermenêutica) em obediência ao artigo 93, inciso IX, da CF. Portanto, a sentença ou acórdão não deve ser, em uma democracia, produto da vontade individual, do sentimento pessoal do decisor. E isso não é uma ideia minha. Aliás, parafraseando Fernando Pessoa, a crítica à discricionariedade não é uma ideia minha; a minha ideia sobre a crítica à discricionariedade é que uma ideia minha. Não inventei isso. Perguntem para Dworkin e Habermas...! E tudo isso que estou escrevendo não é contra o TST, o STJ etc. É a favor da democracia. E a favor das Instituições. Despiciendo repetir esse alerta.
Diminuir ao máximo a discricionariedade nas decisões é dever de quem decide. Os direitos dos cidadãos não podem ficar reféns da intuição (ou dos humores) do julgador (ou Tribunal). Isso parece evidente. Portanto, não têm razão aqueles que repetem o que disse Kelsen no oitavo capítulo da Teoria Pura do Direito (“a interpretação feita pelos juízes é um ato de vontade”). Ele disse isso porque era um pessimista moral. Disse isso exatamente porque era o contrário do que ele queria na sua TPD.
Por isso, Direito não é loteria. Hoje minha causa “cai” em uma Câmara ou Turma... amanhã em outra...! Ora, se não tivermos padrões interpretativos (chamemos de princípios) as decisões se convertem em produtos da vontade individual. E, assim, nos surpreenderão a cada momento.
Surpresas como: em um dia um Tribunal faz uma ode aos princípios, chegando a inventar princípios (sabemos que a fábrica de princípios vai de vento em popa) e, em outro, apegar-se a um exegetismo que faz inveja aos exegetas franceses do Século XIX ou aos aprendizes dos pandectistas alemães da jurisprudência dos conceitos... (embora estes fossem muito mais sofisticados do que os neopandectistas de terrae brasilis). Chegamos ao cúmulo de judicializar o amor de pai e filho... Em um dia, parece que prospera o Angelo I; em outro, o Angelo II (para quem não sabe do que estou falando, refiro-me a peça Medida por Medida de Shakespeare, que está nesta coluna, no texto “É possível fazer direito sem interpretar?”). Não deveríamos levar o Direito (mais) a sério, como alerta Francisco Borges Motta, no seu excelente livro “Levando o Direito a Sério” (Livraria do Advogado, 2012)?
É nesse contexto que analiso a decisão do TST do “um centavo”. No seu aspecto simbólico. É. Afinal, quanto vale o narcisismo judicial? Se, por um lado, R$ 0,01 foi considerado dinheiro suficiente para definir que não seria conhecido o tal recurso, por outro, R$19.999,99 não são considerados suficientes para que a União promova uma execução fiscal, conforme a imperial portaria do min. Mantega (n.75/2012). E R$ 4.239,36 é insignificante! Machado de Assis, no conto A Igreja do Diabo, já fizera a previsão... É a eterna contradição humana. Ou o “meu reino por um centavo”!

[1] Observação: a Justiça do Trabalho, justiça seja feita, colocou-se contra o juiz boca da lei muito antes da Constituição. Só que — e esse é o ponto — antes da CF isso era relevante. Não havia Constituição, nem teoria constitucional... Não havia ordenamento democrático. Mas, atenção: sobrevinda a Constituição, deveria ter sido interrompido esse “realismo jurídico” ou outro nome que se queira. Os princípios e preceitos que tratam dos direitos fundamentais foram introduzidos na CF exatamente para afastar a necessidade de axiologismos. E, fundamentalmente, a Constituição trata da democracia. E democracia é controle de decisões. É accountability. E tratar as partes com equanimidade. Todas as partes. Fairness. essa é a palavrinha “mágica”. Portanto, não “me levem a mal”. Estou apenas defendendo a democracia!
[2] Atenção: se pensam que a aposta no “protagonismo” é coisa de juristas e de cursos de pós-graduação em Direito, tirem o cavalo da chuva. Na pós em Letras defendem-se dissertações que dizem as mesmas coisas... Continua a aposta no sujeito solipsista. Há pouco tempo um juiz defendeu a tese sobre intertextualidade. Na notícia, lê-se excerto da tese: ‘‘O magistrado, ao escolher as palavras para elaborar a sentença, ao selecionar os argumentos das partes, imprime a sua marca pessoal, a sua postura ideológica’’. Ah, bom. De novo o mantra “sentença vem de sentire”? E a democracia? Ao invés de dependermos de uma reconstrução da história institucional, da linguisticidade etc. (ver meu Verdade e Consenso), o juiz defende, intertextualmente, que devemos depender de “sua marca pessoal”, onde está “a sua postura ideológica”. Na década de setenta, qualquer marxista denunciava isso. Achei que hoje, na democracia, as decisões já não deveriam ser (e ter) a “marca pessoal do juiz” (o que diriam disso, p.ex., Habermas, Luhmann, Dworkin e Gadamer?). Ora, se meu direito depende da subjetividade do juiz, então, lamento dizer, estamos frágeis, muito frágeis. E dependentes.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

terça-feira, 15 de maio de 2012

O desenvolvimento do direito moderno na visão da Igreja Católica - Fonte: L’Osservatore Romano

L’Osservatore Romano
O mito da lei simples

O percurso que levou historicamente à formação do Estado deve ser considerado estreitamente enlaçado com o fenómeno mais amplo de desencanto do mundo (Entzauberung der Welt) do qual falava Max Weber. Com ele pretende-se indicar aquele processo de racionalização que a partir do século XVII envolveu todos os âmbitos do agir humano e que definiu o horizonte da fundação de uma nova ordem privada de elementos mágico-sacrais e ritualistas, apresentando-se à primeira vista totalmente laicizado.
Este processo epocal não poupa o direito: é progressivamente corroído o consolidado sistema do ius commune, sentido como uma ordem intrinsecamente válida, estável e garantida, pelo menos idealmente, pelas instituições universais da res publica christiana, a Igreja e o Império. Mas o processo de secularização fechou deveras todas as portas à transcendência?
O que pretendo demonstrar é como os textos jurídicos da modernidade, sendo o primeiro o Código civil como expressão do direito civil burguês, são o resultado de uma secularização que, em última instância, não consegue deixar de se apresentar em formas sacrais e de uma legitimidade que não consegue auto-legitimar-se, e por conseguinte, tem necessidade de algo que a transcenda.
Por um lado, a ruptura da unidade confessional europeia e, por outro, o processo de expropriação política das classes por parte do príncipe, levam ao abandono de qualquer perspectiva de fundação ao mesmo tempo universal e transcendente da ordem política e a um processo que, superando a fragmentação típica do pluralismo jurídico medieval, conduz à concentração do poder de produção normativa nas mãos do soberano-legislador.
A concentração jurídica e administrativa próprias do absolutismo político, contribuem para definir a metáfora moderna do «Estado como máquina». O mecanismo dominante nas ciências naturais encontra assim uma correspondência na ciência política, a qual está estreitamente ligada à identificação do direito com a lei positiva.
E a positividade do direito encontra a sua realização num corpo de leis unitário produzido por um poder único e exclusivo, que não admite no seu interior forças concorrentes: o Estado, precisamente. A produção jurídica está agora Monumento a Hugo Grotius em Delft na Holandamonopolizada pelo soberano-legislador. Por outro lado, a subida contemporânea de um novo sujeito social, a burguesia, exigia um novo direito que tutelasse antes de tudo a liberdade da propriedade privada.
Foram estes os dois pilares básicos sobre os quais foi edificado o Código, o texto por excelência da modernidade jurídica. Antecipado pelas diversas correntes jusnaturalistas do século XVII, é sobretudo através delas que o direito natural medieval, baseando-se em última instância sobre um fundamento teológico, foi gradualmente substituído pelo direito natural moderno, fundado na razão. Através de uma obra de progressiva neutralização da relevância pública da fé, o jusnaturalismo seiscentesco com Grozio tentou fundar um direito totalmente secularizado. O ponto de referência imprescindível é a sua célebre afirmação da validade do direito natural etiamsi daremus non esse Deum. Independentemente de como este trecho for interpretado, não há dúvida de que a esfera profana é tornada autónoma em relação à religiosa, mas autonomia não significa contraposição, exclusão nem sequer, considerando bem, completo afastamento, a ponto que o direito natural, «mesmo fluindo de princípios internos ao homem, pode contudo ser inscrito como mérito de Deus, enquanto ele mesmo quis que tais princípios existissem em nós».
Mas, sobretudo a partir dos anos sessenta e setenta do século passado, grande parte das pesquisas orientou-se para a enfatização da radical descontinuidade daquele tipo de direito, que surgiu das modernas codificações, em relação ao direito precedente.
Mas, mesmo sendo verdade que o Código informa acerca de si a cultura jurídica moderna, aquela ideia não é minimamente moderna, mas, ao contrário, afunda as suas raízes nas codificações da antiguidade tardia. O mito da lei simples, com a inerente proibição de interpretação e a consequente mentalidade legalista, não é minimamente um produto do iluminismo jurídico. Já estava presente na época justiniana. E já naquela grande experiência codificada é evidente o vínculo profundo entre direito e religião. A exigência de intangibilidade dos textos jurídicos conquista terreno no mundo romano depois de se ter afirmado no mundo cristão a ideia de estabelecer de forma canónica os Evangelhos, distinguindo-os daqueles chamados os apócrifos. Por conseguinte, que o direito seja encontrável em documentos certos e estáveis deve-se ao cuidado pelo documento e a sua certeza própria da tradição religiosa cristã. Impõe-se na cultura uma nova mentalidade: o verdadeiro «caminho de pesquisa» típico do pensamento grego, ao qual em âmbito jurídico podemos fazer corresponder a ideia da opinião que livremente se formou no juiz, é substituído pelo princípio de autoridade: a autoridade do texto.
Mas então em que consiste a novidade do Código moderno em relação a este seu ilustre precedente? O Código moderno irrompe num certo momento histórico como fruto maduro de uma ruptura que se manifesta no século XVII no âmbito do espírito europeu. O pressuposto quer da ciência de Galileu quer do Deus sive Natura espinosista — a cognosciblidade de Deus através da natureza — representa a novidade teológica paralela à ideia de um direito cognoscível através da razão e demonstrável more geometrico. Deus torna-se, como pretendia Galileu, um matemático, e o direito um mecanismo complexo que deve ser estudado com o mesmo método das ciências naturais.
A fonte do direito já não devia ser procurada no Corpus Iuris justiniano, e muito menos nas diversas interpretationis que sobre ele se tinham sedimentado ao longo dos séculos da sua descoberta. Fonte do direito torna-se agora a «natureza das coisas» e tarefa dos juristas já não é a interpretatio, mas, em total sintonia com o desenvolvimento das ciências naturais, a demonstratio.
Mas este projecto foi realmente realizado? É suficiente uma menção a Pufendorf e Leibniz para nos darmos conta de que não podemos ser cépticos acerca da resposta a dar. A originalíssima distinção introduzida por Pufendorf entre entia physica e entia moralia, demonstra, mesmo no âmbito de um modelo voluntarista, segundo o qual todo o mundo humano é governado por leis próprias, dotado de uma sua racionalidade própria diversa da do mundo natural submetido às rígidas leis da causalidade. E se é verdade também que o direito natural válido para todos os homens exclui a fé fundada numa revelação na qual só alguns crêem, a ideia de uma ordem jurídica pressupõe contudo a existência de um Deus criador de um cosmos ordenado.
Por outro lado a Nova Methodus de Leibniz ressalta com decisão o parentesco entre o direito e a teologia. Ambos, o direito e a teologia, como já tinha observado Carl Schmitt, têm um duplex principium: a ratio (e por isso há uma teologia natural e um direito natural), e a scriptura (ou seja, um livro que contém leis divinas ou humanas). Lex divina e lex humana enquandravam-se assim numa unificação metodológica geral baseada no predomínio da ratio sobre a voluntas.
Isto originou a ruptura com o passado e a ideia, típica das concepções jusnaturalistas daquela época, de construir um direito racional universalmente vinculante: já não se tratava de interpretar regras já dadas, mas de descobrir regras universais da conduta humana. A porta para a crítica dissolutora do direito romano estava aberta.
Depois de ter sacralizado a tradição, este movimento desembocou contudo ele mesmo numa nova forma de sacralidade. Aquela que, na realidade, era unicamente a voz da vontade soberana revestiu-se de uma auréola mística: os códigos modernos cobriram-se com a antiga veste da sacralidade, típica dos textos sagrados, mesmo se já não como expressão da omnipotência de Deus, mas como expressão de uma nova omnipotência: a do legislador. Considere-se, como exemplo, o Code civil nepoleónico.
Assim o paradoxo do direito moderno é o de se apresentar como um fenómeno ligado ao processo mais geral de secularização que contudo, no momento em que com o Código chega ao seu cumprimento, não consegue evitar a própria mitização.
Fruto de uma mentalidade racionalista e de uma razão laica, o Código assume o aspeco de um texto não alterável, estabelecido de forma canónica, uma espécie de catecismo para leigos. Quando o direito se revela no Código só pode ser tratado como uma coisa sagrada. Nascido da contestação da autoridade na história, acabará por impor uma nova autoridade, a do soberano-legislador.
Mas o Código não era só a expressão da vontade mutável deste último. Não era uma criação ex nihilo nem sequer devia acabar no nada. Nascido com o tempo, tinha sido feito para durar no tempo. Fruto da casualidade, aspirava a ser perene. Isto originou a sua sacralidade. O Código tinha tido êxito no admirável empreendimento de fazer coincidir os opostos: ratio e voluntas. E a ratio mais não era do que uma forma secularizada da veritas. Auctoritas et veritas, consiste nesta conjugação o significado profundo da codificação. A justiça do homem ainda podia, de alguma forma, reflectir a de Deus.
Se o princípio de autoridade do Código nos ajuda a compreender o positivismo jurídico formalista que se desenvolveu completamente no século XIX, o século seguinte, ao contrário, conheceu o pôr em questão os pressupostos «sacrais» do Código e do formalismo com ele relacionado. Ao contrário ao princípio da aplicação mecânica do mandamento do legislador contrapõe-se a «livre busca do direito» por parte do juiz; ao lado do «construído», que é o direito formal e artificial, coloca-se agora prepotentemente o «dado», fonte real do direito constituído pelas relações sociais concretas. Gény já conhecia tudo isto.
Mas foi só a partir da segunda metade do século XX que se assistiu a uma verdadeira perda de centralidade do Código, fenómeno ao qual com frequência nos referimos com a expressão «descodificação». Com ela, pretendeu-se indicar aquele processo de transformação profunda que envolveu a centralidade do papel do legislador no âmbito das fontes de produção do direito e, por conseguinte, do papel da lei e, em particular, do Código. O ideal, na base do Código, de poder regular em sentido completo e definitivo a realidade mediante um sistema de leis gerais e abstractas, foi desaparecendo progressivamente, após a importância cada vez maior que uma realidade social e económica complexa acabou por atribuir às chamadas leis especiais.
Que a perda de centralidade do Código encontre a própria razão de ser também na perda de centralidade política do legislador, da sua omnipotência, é demasiado evidente: o recurso ao instrumento da legislação especial, sempre maior, caminha de braço dado com a fragmentação dos centros de decisão política em lobbies, grupos de pressões, autoridades independentes. Em síntese, já não existe «um» lugar para a decisão soberana. O modelo lei-Soberano que por tanto tempo fascinou o pensamento político perdeu a sua auréola.
Mas, mesmo se tudo isto foi interpretado em sentido positivo como um incremento de «liberdade e por ter privado os jusristas daquele papel servil ao qual tinham sido reduzidos pelos códigos, não se pode esconder que o direito, privado daquele farol que tudo ilumina, tenha sofrido uma transformação cujo êxito talvez só hoje esteja sob o olhar de todos. Já não há verdade alguma para realizar através do direito, mas só uma ordem que deve ser construída artificialmente e submetida ao domínio total e exclusivo da vontade. Auctoritas et veritas agora estão realmente contrapostas: Auctoritas, non veritas, facit legem. Nenhuma lei goza agora do privilégio da imodificabilidade e da inviolabilidade: tudo é eventual, conjuntural, negado à duração. O direito positivo é deixado sozinho, poder-se-ia dizer, abandonado por Deus.
Paolo Becchi
11 de Abril de 2012

domingo, 13 de maio de 2012

sexta-feira, 11 de maio de 2012

En torno al fundamento filosófico de la responsabilidad civil extracontractual - Carlos Bernal Pulido - Fonte: Blog Iureamicorum

Carlos Bernal Pulido
Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia.

No parece necesario sufrir de paranoia para reconocer que la vida en sociedad nos expone al daño. Como han explicado Robert Stevens, en la discusión anglosajona, Adriano de Cupis, en la continental, y Juan Carlos Henao, entre nosotros, un daño es la lesión de un derecho. El intercambio social pone a nuestros derechos en riesgo. La exposición se aumenta a medida en que al intercambio real se aúna el virtual, y el ámbito de nuestros derechos ya no se restringe a los personales y reales, sino que se extiende a los fundamentales, que parecen abarcarlo todo, y a las expectativas legítimas. Esta ampliación del universo del daño hace ineludible preguntarse de nuevo: ¿qué daños deben ser resarcibles?

A esa pregunta no puede responderse, sin haber reflexionado de antemano acerca del fundamento de la responsabilidad civil extracontractual. El fundamento determina el límite, es decir, el punto hasta el cual ella debe extenderse. Este año se celebra el vigésimo aniversario de la publicación de Risks and wrongs. Esta obra insigne, escrita por Jules Coleman, profesor de Yale, y uno de los más reputados filósofos del derecho de nuestra era, propone una respuesta emblemática para estos interrogantes. En contra de los adalides del análisis económico del Derecho, Coleman sostiene que la responsabilidad civil extracontractual debe limitarse a institucionalizar el principio de justicia correctiva. Este principio, de raigambre aristotélica, dictamina que todo agente que cause un daño antijurídico debe anular sus efectos. Esta posición ha sido tildada de ultraconservadora. Si la responsabilidad civil extracontractual se limita a este principio, este instrumento jurídico no puede cumplir otras funciones, tales como las de redistribución de la riqueza o prevención del daño. ¿Es plausible una visión de este tipo?

Pienso que no y quisiera presentar aquí una postura alternativa. Toda sociedad que pretenda alcanzar un umbral de justicia adecuado debe solucionar de algún modo el problema de la responsabilidad por los daños causados por la acción humana. Este problema no existiría en un mundo (hipotético) de individuos virtuosos, en el que cada persona asumiera plena responsabilidad moral por sus acciones. En dicho mundo hipotético, la responsabilidad civil extracontractual sería superflua. A diferencia de otros autores, no creo que la responsabilidad civil extracontractual deba restringirse a institucionalizar un único principio: ni el de justicia correctiva (como proclaman, por ejemplo, Coleman y Weinrib), ni la eficiencia en la prevención y reparación de daños (como mantienen Calabresi, Posner y, en general, los autores de la escuela de análisis económico del Derecho). Antes bien, este tipo de responsabilidad debe entenderse como un instrumento cuyo fin es compensar las deficiencias que la responsabilidad moral enfrenta para resolver el problema de la reparación de los daños causados por la acción humana. Dichas deficiencias son: la falta de certeza acerca de qué daños deben ser reparados y acerca de quién debe reparar qué daños; la falta de integridad moral de los individuos que rehúsan asumir responsabilidad por los daños que han causado; la imposibilidad para prever el daño; la falta de recursos para reparar los daños resarcibles, y la falta de la debida diligencia para evitar el daño.

Si se está de acuerdo con esta premisa, entonces la responsabilidad civil extracontractual tendría que estructurarse sobre la base de varios principios. El principio de justicia correctiva fundamenta la atribución de responsabilidad por daños únicamente a quien los haya causado. De este modo se compensa la falta de certeza acerca de quién debe compensar qué daños. La aplicación judicial de este principio compensa la falta de integridad moral frente al daño causado. Reglas de responsabilidad derivadas de los principios de precaución y de prevención compensan la deficiencia concerniente a la falta de diligencia para evitar el daño y la imposibilidad para preverlo, y fundamentan la posibilidad de usar la acción de tutela para prevenir la causación de daños y la producción de riesgos inaceptables. El principio de justicia distributiva fundamenta el uso del seguro de responsabilidad y de sistemas colectivos de responsabilidad, como aquel que existe en Nueva Zelanda para compensar la falta de recursos para reparar daños resarcibles cuando el agente del daño es insolvente o desconocido. Por último, el principio de justicia retributiva fundamenta la aceptación de los daños punitivos, destinados a crear un efecto de prevención general y especial en relación con la causación de daños de gran impacto para la sociedad (como los daños al medio ambiente y a la salud).

Solo la institucionalización conjunta de estos principios puede fundamentar un sistema de responsabilidad a la altura de nuestros tiempos. Ellos deben guiar la reflexión teórica sobre la responsabilidad civil extracontractual en nuestro país; una reflexión apremiante, de la que deben brotar las respuestas para las preguntas que para la doctrina y la práctica de esta área del Derecho resultan de mayor apremio.

Como transformar um centavo em cinquenta mil reais...

Recurso é deserto se faltar um centavo no depósito

A Orientação Jurisprudencial 140 da SDI-1 do TST considera deserto o recurso quando o recolhimento é efetuado em valor insuficiente ao fixado nas custas e nos depósitos recursais, ainda que a diferença seja de apenas um centavo. A partir desse entendimento, a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento, por unanimidade, a recurso da Politec Tecnologia de Informação S.A. pelo qual buscava a reforma de decisão da Presidência do TST que havia declarado a deserção de seu Agravo de Instrumento por insuficiência do depósito recursal no valor de um centavo.

No caso, a 14ª Vara do Trabalho de Brasília, em Ação de Reconhecimento de Vínculo, condenou a empresa a indenizar o trabalhador em R$ 50 mil. Diante disso, a Politec recolheu o valor de R$ 5.691,90 em garantia para interposição do Recurso Ordinário. Após nova decisão desfavorável, a empresa efetuou outro depósito, desta vez no valor de 11.779,02, como garantia a interposição de recurso de revista.

O presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª (DF/TO) negou seguimento ao recurso de revista, o que levou a Politec a interpor Agravo de Instrumento para o TST, na tentativa de que seu recurso fosse analisado. A empresa deveria, dessa forma, em observância ao disposto no artigo 899, parágrafo 7º da CLT e da alínea "a" do item II da Instrução Normativa 3 do TST, complementar o depósito recursal até alcançar o valor fixado na condenação, ou efetuar o depósito da metade do valor máximo do recurso de revista que visava destrancar, ou seja, R$ 5.889,51.

A Politec optou por depositar a metade do valor do recurso de revista. Porém, ao efetuar o depósito, a empresa o fez na quantia de R$ 5.889,50. Diante disso, a Presidência do TST, com fundamento no artigo 557, caput do Código de Processo Civil, negou seguimento ao Agravo de Instrumento por deserção. A Politec, inconformada, interpôs o Agravo agora julgado pela 6ª Turma.

Em suas razões, a empresa sustentou que, diante do princípio da insignificância, o recurso não poderia ter sido considerado deserto. Alegou ainda que não teria sido intimada para suprir o valor não depositado. A Turma, porém não acolheu os argumentos da empresa. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Processo Ag-AIRR-131-80.2010.5.10.0014

terça-feira, 8 de maio de 2012

Fragmento 173 - Livro do Desassossego - Bernardo Soares (Semi-heterônimo de Fernando Pessoa)

[173]
O sonho é a pior das cocaínas, porque é a mais natural de todas. Assim se insinua nos hábitos com a facilidade que uma das outras não tem, se prova sem se querer, como um veneno dado. Não dói, não descora, não abate — mas a alma que dele usa fica incurável, porque não há maneira de se separar do seu veneno, que é ela mesma.

Como um espetáculo na bruma.

Aprendi nos sonhos a coroar de imagens as frontes do quotidiano, a dizer o comum com estranheza, o simples com derivação, a dourar, com um sol de artifício, os recantos e os móveis mortos e [a] dar música, como para me embalar, quando as escrevo, às frases fluidas da minha fixação.

sábado, 5 de maio de 2012