sábado, 31 de março de 2012

Excerto - Luiz Guilherme Marinoni - La efectividad de los derechos y la necesidad de un nuevo proceso civil


"El proceso civil nada más es una técnica que sirve para la tutela de los derechos. Como técnica que es, debe estar en constante evolución, procurando siempre adaptarse a las modificaciones que transforman la sustancia con que debe estar en contacto. Así, una vez que la sociedad y los derechos a ella inherentes se alteran en todo momento, el cultor de la técnica procesal, o mejor, el legislador y su interprete, no pueden ignorar la ardua tarea que tienen en manos, vale decir, el deber de elaborar un proceso que realmente proteja a los ciudadanos y sus derechos.

Desde el momento en que fue inventada la rueda, el hombre a procurado elaborar técnicas para atender la vida social cada vez de forma más adecuada. El proceso civil debe ser visto en esta perspectiva; solamente el interprete de la norma procesal que desconoce la sociedad y sus derechos puede generar tesis que no respondan a la necesidad de un proceso que sea el reflejo del principio constitucional de la efectividad, de las garantías de justicia contenidas en la Constitución y de la propia naturaleza del derecho material.

De acuerdo con el art. 5, XXXV de la Constitución Federal brasileña, “la ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial lesión o amenaza al derecho”. Tal norma garantiza el derecho de acceso a la justicia, enfatizando que todos tienen derecho de acudir al judicial en caso de simple “amenaza al derecho”. Además de esta garantía expresa, la propia naturaleza de algunos derechos, que solamente pueden ser efectivamente disfrutados sino fueran violados, obliga a que el proceso civil se estructure de forma realmente propicia a la tutela preventiva.

El principio constitucional de la efectividad y el derecho material deben guiar al elaborador de las leyes procesales y a su interprete -la doctrina y el juez-, de modo que el proceso no quede distante de los derechos a los que debe dar tutela."

MARINONI. Luiz Guilherme. La efectividad de los derechos y la necesidad de un nuevo proceso civil. Disponível em: www.marinoni.adv.br. Acesso em: 31 de março de 2012, p. 3.

Luiza - Tom Jobim


sábado, 24 de março de 2012

O pan-principiologismo na mira de Lênio Streck


Caros amigos,

Vale a pena a leitura do texto "O pan-principiologismo e o sorriso do lagarto" de Lênio Luiz Streck publicado no Conjur do dia 22.03.2012.

Até a próxima,

Danilo.

terça-feira, 20 de março de 2012

Se eu soubesse - Chico Buarque


sábado, 17 de março de 2012

Pra que chorar - Vinicius de Moraes



Pra que chorar

Pra que chorar
Se o sol já vai raiar
Se o dia vai amanhecer

Pra que sofrer
Se a lua vai nascer
É só o sol se pôr

Pra que chorar
Se existe amor
A questão é só de dar
A questão é só de dor

Quem não chorou
Quem não se lastimou
Não pode numa mais dizer

Pra que chorar
Pra que sofrer
Se há sempre um novo amor
Em cada novo amanhecer.

sexta-feira, 9 de março de 2012

Leituras que recomendo... (Amartya Sen - A Ideia de Justiça e Paula Sarno Braga - Boa-fé objetiva, a equidade e o abuso de poder privado nas relações contratuais)

Olá pessoal,

Hoje faço duas recomendações de leitura. 

1) - A primeira é o livro "A Ideia de Justiça" de Amartya Sen. O livro desse economista (nobel de economia em 98, de alma filosoficamente sociológica) é algo acima do normal, as teses propostas no livro fundadas numa visão de equidade, de preocupação com o próximo e pés fincados no que é possível dentro do real (pois o ideal não existe, salvo no plano das ideias) encerram-se num humanismo admirável... Diferente do proposto no livro "Justiça - Michael J. Sandel", o livro de Amartya se constrói em torno da noção básica de que, embora as pessoas sejam iguais perante a lei (ao menos nas democracias), suas necessidades, desejos e esperanças não são. Um livro especialmente reflexivo onde se aprende que é possível ler sobre filosofia política e teoria da justiça sem esquecer o principal, o ser humano.



2) - A segunda recomendação vem completar o ciclo de postagens que vinha fazendo sobre as variantes do Princípio da Boa-fé Objetiva, trata-se do texto "Boa-fé objetiva, a equidade e o abuso de poder privado nas relações contratuais" da Prof.ª Paula Sarno Braga

A Prof.ª Paula é um dos destaques da nova gama de processualistas que tem surgido aqui no nordeste, ela possui alguns artigos publicados de grande relevância acadêmica dentro de temas cruciais num estudo sincrético e de veia instrumentalista na relação direito e processo, o texto indicado acima, bem como, o já indicado aqui no blog "Teoria do Fato Jurídico Processual - Plano de Existência", bem revelam e validam a obra dessa autora que na atualidade é uma das escritoras de minha predileção.

Abraço,

Danilo N. Cruz. 

sexta-feira, 2 de março de 2012

"venire contra factum proprium"; "supressio" e "surrectio", variações do Princípio da Boa-Fé Objetiva - Parte III


Venire contra factum proprium
  
Esse princípio pressupõe incoerência entre o comportamento atual e o anterior, do próprio agente.
 
A expressão “traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anterior; há quebra da regra da boa-fé porque se volta contra as expectativas criadas — em todos, mas especialmente na parte contrária” (cf. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Interpretação do contrato pelo exame da vontade contratual. In. Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 167).
 
Cuida-se, pois, de duas ações, lícitas e sucessivas, uma posterior à outra, que, no entanto, se repelem. Seu fundamento, todavia, não reside na contradição em si, “mas na proteção da confiança da contraparte, lesada por um comportamento contraditório, posto contrário à sua expectativa de benefício...” (cf. ROSENVALD, Nelson. op. cit., p. 137; CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. op. cit., ps. 753/770).
 
Se é verdade que o Direito não pode vedar, de forma absoluta, as contradições das condutas, pois a proibição seria, mais do que uma abstração, um castigo, inibidor das potencialidades das surpresas, do imprevisto na vida humana, “é verdade, também, que o Direito tem de proteger a boa-fé de quem, como contraparte, confiou no fato primeiro da parte declarante da vontade, e passou a desenvolver a relação negocial, em função da confiança naquela declaração (facutum).
 
“Em decorrência, chega-se a uma afirmação extremamente relevante, é que o princípio visa impedir a supressão do fato próprio, porque isso provocaria uma iniqüidade, pois frustraria a confiança gerada e suas conseqüências, evidentemente, desde que o confiante tenha desenvolvido atividades, condutas, que não ensejem retorno ao ponto principal” (cf. LOTUFO, Renan. Código civil comentado. cit., v. I, p. 502).
 
Nesses termos, não são todas as expectativas que merecem proteção contra o abuso do direito, mas apenas as expectativas legítimas, ou seja, “aquelas que, à luz das circunstâncias do caso, estejam devidamente fundadas em atos concretos (e não somente em indícios) praticados pela outra parte, os quais, conhecidos pelo contratante, o fizeram confiar na manutenção da situação assim gerada” (cf. NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 147; MIRAGEM, Bruno. op. cit., ps. 163/164).
 
Na medida em que se funda na proteção da confiança, representa limitação do exercício de direitos subjetivos e, como tal, autêntica manifestação do princípio da boa-fé objetiva.
 
É o caso, por exemplo, de ato do próprio credor, que compromete o patrimônio do devedor e acarreta a perda de garantia fidejussória, sem, todavia, ocasionar as consequências do art. 333 do CC, por força do princípio que veda venire contra factum proprium (cf. MARTINS-COSTA, Judith. Comentários. cit., p. 409).

Supressio e surrectio

Ainda como limitação ao exercício de direitos subjetivos, surgem a supressio e a surrectio. A supressio redunda do direito não exercitado durante certo tempo e sob determinadas circunstâncias e que não pode mais sê-lo, por, de outra forma, contrariar a boa-fé. “Seria um retardamento desleal ao exercício do direito que, caso exercitado, geraria uma situação de desequilíbrio inadmissível entre as partes, pois a abstenção na realização do negócio cria na contraparte a representação de que esse direito não mais será atuado” (cf. ROSENVALD, Nelson. op. cit., p. 138).
 
“A razão desta supressão seria a de que teria o comportamento da parte gerado em outra a representação de que o direito não seria mais atuado. A tutela da confiança, desta forma, imporia a necessidade de vedação ao comportamento contraditório”. Exemplo típico é o do uso de área comum por condômino em regime de exclusividade por período de tempo considerável, que implica a supressão da pretensão de reintegração por parte do condomínio como um todo (cf. PENTEADO, Luciano de Camargo. Figuras parcelares. cit., p.  268).
 
A surrectio, a seu turno, serve para criar um direito em conseqüência do continuado comportamento de alguém, ainda que ao arrepio da lei ou do contrato. Intrinsicamente, tanto a supressio quanto a surrectio são presididas pela confiança. Em tese, são duas faces da mesma situação. A rigor, o verdadeiro fenômeno em jogo é o da surrectio, de sorte que a supressio “corresponde a uma forma invertida de apresentar a realidade”.   Exemplo de surrectio, citado por Menezes Cordeiro, é a situação criada por uma sociedade, que promove distribuição de lucros entre os sócios por mais de vinte anos, diversa da prevista no contrato social. O tribunal português entendeu que, ante as circunstâncias, a distribuição não oficial deveria ser mantida para o futuro (cf. op. cit., ps. 822 e 824).
 
Depois de invocar o dispositivo do art. 330 do Código Civil como um exemplo de uma e outra, Ricardo Seibel de Freitas Lima lembra acórdão em que a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul “utilizou tais institutos para julgamento de questões envolvendo a cobrança de quantias devidas por força de contratos de mútuo firmados entre usuários e empresa de fornecimento de energia elétrica, cuja exigência se operou depois de transcorridos 15 (quinze) anos da celebração da avença. Ainda que não tenha sido reconhecido o exercício inadmissível no caso concreto, a ementa a seguir transcrita serve como exemplo: ‘Administrativo. Serviço público de fornecimento de energia elétrica. Contrato de mútuo firmado pelo usuário e a concessionária. Correção monetária. Cláusula contratual. Princípio da boa-fé. Limitação do exercício do direito subjetivo. ‘Supressio’. 1. A ‘supressio’ constitui-se em limitação ao exercício de direito subjetivo que paralisa a pretensão em razão do princípio da boa-fé objetiva. Para a sua configuração exige-se (I) decurso de prazo sem exercício do direito com indícios objetivos de que o direito não mais seria exercido e (II) desequilíbrio, pela ação do tempo, entre o benefício do credor e o prejuízo do devedor” (Ap.Cív. 70001911684, rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Souza, j. 04.12.2000) (op. cit., ps. 35/36).

quinta-feira, 1 de março de 2012

"tu quoque" uma variante do Princípio da Boa-Fé Objetiva - Parte II.


EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ANULAÇÃO DE CONTRATO - VÍCIO NA REPRESENTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - DESCABIMENTO - TEORIA DA APARÊNCIA - COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO - ABUSO DE DIREITO - TU QUOQUE - IMPROVIMENTO. Aplicação da Teoria da Aparência, a fim de que se proceda à defesa da credibilidade dos negócios jurídicos comutativos, como o da espécie. E "é exigir demais, com efeito, no âmbito do comércio, onde as operações se realizam em massa, e por isso sempre em antagonismo com o formalismo, que a todo instante o terceiro que contrata com uma sociedade comercial solicite desta a exibição do contrato social, para verificação dos poderes do gerente". (Rubens Requião, in "Curso de Direito Comercial"). Verifica-se a configuração da tu quoque, espécie de abuso do direito, quando da adoção indevida pela apelante de uma primeira conduta que se mostra incompatível com a conduta posterior, comportamento contraditório este que deve ser combatido, sob pena de estar-se privilegiando a torpeza da mesma e, até mesmo, o seu locupletamento.APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.05.863126-8/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): SOC EDUCACIONAL MINEIRA LTDA - APELADO(A)(S): CLUBE RECREATIVO MINEIRO - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. HILDA TEIXEIRA DA COSTA

Explicam o instituto Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald: 

"O tu quoque é um tipo específico de proibição de comportamento contraditório na medida em que, em face da incoerência dos critérios valorativos, a confiança de uma das partes é violada. Isto é, a parte adota um comportamento distinto daqueloutro adotado em hipótese objetivamente assemelhada.

Ocorre o tu quoque quando alguém viola uma determinada norma jurídica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situação, com o fito de se beneficiar.

(...)No tu quoque a contradição (...) reside (...) na adoção indevida de uma primeira conduta que se mostra incompatível com o comportamento posterior.

O tu quoque age simultaneamente sobre os princípios da boa-fé e da justiça contratual, pois pretende evitar não só que o contratante faltoso se beneficie de sua propria falta, como também resguardar o eqüilíbrio entre as prestações." (Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald, Direito Civil - Teoria Geral e Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 4ª ed., 2006, Lumen Juris, Rio de Janeiro, p. 489/490)

Em complemento explica Camargo Neto:

Literalmente, significa ‘e tu também’, em alusão à frase de Júlio César dita a Brutus (Tu quoque, Brute, fili mi?). O tu quoque “traduz, com generalidade, o aflorar de uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não poderia, sem abuso, exercer a situação jurídica que essa mesma norma lhe tivesse atribuído. Está em jogo um vector axiológico intuitivo, expresso em brocardos como turpitudinem suam allegans non auditur ou equity must come with clean hands. A sua aplicação requer a maior cautela. Fere as sensibilidades primárias, ética e jurídica, que uma pessoa possa desrespeitar um comando e, depois, vir exigir a outrem o seu acatamento. Não é líquido, contudo e sempre a priori, que um sujeito venha eximir-se aos seus deveres jurídicos alegando violações perpetradas por outra pessoa” (cf. CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes, op. cit., p. 837).
 
Segundo Luciano de Camargo Penteado, a figura que melhor representa o tu quoque é a exceção do contrato não cumprido. Através deste modelo, a pretensão ao cumprimento, nos contratos bilaterais, “só é plenamente eficaz se lhe for subjacente o desempenho da prestação a ela causalmente vinculada. Assim se explica o CC 476: ‘nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro’. Neste caso específico, a exceção paralisa a pretensão, ou seja, impede que seja juridicamente tutelada de modo a satisfazer o seu conteúdo.” O enunciado, em termos de tu quoque, equivale à regra de tradição ética que obsta que se faça a outrem aquilo o que não se quer seja feito consigo mesmo. Em outras palavras, objetiva-se a vedação de dois pesos e duas medidas, impedindo ainda aquele que viola uma regra jurídica de invocar essa mesma regra a seu favor, sem violar a boa-fé objetiva (cf. Figuras parcelares da boa-fé objetiva e venire contra factum proprium. In. v. 27, Revista de Direito Privado, julho-setembro de 2006, São Paulo: Editora RT,  ps. 264/265).
 
Porque se apóia na proteção da proporcionalidade (CC, art. 476), representa uma forma de conter o exercício de direitos subjetivos e, assim, desempenha função do princípio da boa-fé objetiva.
 
A propósito, Teresa Negreiros observa que, na perspectiva da função de impor restrições ao exercício de direitos subjetivos, “importa reconhecer a existência de um dever por parte dos contratantes de adotar uma linha de conduta uniforme, proscrevendo a duplicidade de comportamento, seja na hipótese em que o comportamento anterior se mostra incompatível com atitudes indevidamente tomadas anteriormente (tu quoque), seja na hipótese em que, embora ambos os comportamentos considerados isoladamente não apresentam qualquer irregularidade, consubstanciam quebra da confiança se tomados em conjunto (venire contra factum proprium)” (cf. op. cit., p. 142).