segunda-feira, 10 de dezembro de 2012

A ponderação e as colisões de normas constitucionais - Néviton Guedes - Fonte: Conjur


A ponderação e as colisões de normas constitucionais
Néviton Guedes
Desembargador do TRF1 e Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra

A possibilidade de que normas constitucionais possam entrar em colisão tem conformado um dos mais graves problemas da contemporânea teoria jurídica. Como se sabe, normas constitucionais, especificamente as advindas do processo constituinte originário, não guardam hierarquia entre si (princípio da unidade da Constituição) e, portanto, não permitiriam, em caso de colisão, uma solução de precedência a priori ou absoluta em favor de uma ou de outra norma. Por sua vez, alegando ausência de racionalidade do método, muitos têm buscado evitar a ponderação de bens como forma de solucionar a colisão de normas constitucionais, nomeadamente entre direitos fundamentais, negando a existência da própria colisão.

Segundo o que pretendo demonstrar, negar a possibilidade de colisão e, por consequência, a ponderação entre normas constitucionais é, entretanto, um caminho intelectual que apenas se desenvolve ao custo de um resultado muito mais arbitrário do que os seus defensores admitem e, o que é pior, com um déficit de argumentação e fundamentação não presentes na ponderação que eles recusam, entretanto, por um suposto déficit de racionalidade.

Em primeiro lugar, registre-se que não são poucos aqueles que negam a colisão sem o perceber. De fato, conquanto, em boa parte, afirmem negar apenas a ponderação de bens, na verdade, todas as vezes que alguém afirma que um princípio não incidiu num caso concreto para negar a ponderação, o que faz, logicamente, é negar a própria colisão de normas.

De outro lado, existem aqueles que negam a colisão de bens, mas, contraditoriamente, não recusam aplicação ao princípio (ou a regra) da proporcionalidade. Ocorre que a regra na proporcionalidade, em qualquer das suas fases (adequação, necessidade e proporcionalidade em estrito sentido), tem por óbvio pressuposto a existência de colisão de normas. De fato, de um lado, enquanto a adequação afirma que a restrição a um princípio deve se mostrar adequada para proteção de um outro princípio ou bem com ele colidente, de outro, a necessidade dispõe que entre duas possibilidades de restrição de um princípio em colisão com outro princípio, deve-se optar pela restrição menos gravosa ao princípi que será preterido. Já na proporcionalidade em estrito sentido (que R. Alexy corretamente iguala à ponderação de bens), o método pressupõe, precisamente, uma ponderação dos bens envolvidos em colisão, cujo resultado apenas será alcançado após um longo processo de argumentação e justificação dos princípios em colisão, tudo em consideração às circunstâncias ou posibilidades do caso concreto.

As teorias que negam a própria colisão entre normas sugerem e prometem resultados prévios, cujo processo de demonstração fica localizado em algum ponto arquimediano entre a descoberta intuitiva e a (auto)demonstração ou (auto)evidência hermenêutica. Obviamente, para qualquer saber que não se move por intermédio de mera lógica formal, como é o caso do Direito, o discurso de evidência e (auto)demonstração é apenas um recurso de que nos valemos, consciente ou ingenuamente, para esconder processos, posições e premissas que não queremos, não conseguimos ou não podemos justificar.

Portanto, se é para falar a sério, processos de aplicação do conteúdo de uma norma nunca são de mera “descoberta”. Nunca são autoevidentes nem autodemonstráveis. De fato, como já deixei consignado neste espaço, a antecipação que, no círculo fechado de nossas opiniões prévias (Vormeinungen), como intérpretes, fazemos do conteúdo de uma norma há de ser confirmada no seu confronto com os fatos concretos[1]. Em outros termos, as antecipações de entendimento que o intérprete lança sobre o conteúdo da norma a aplicar, marcadas por sua pré-compreensão, obviamente hão de ser confirmadas pela realidade do problema a que essa mesma norma, não se pode esquecer, se destina a solucionar[2]. Como afirma Konrad Hesse, a partir de Gadamer, o intérprete não pode atingir o conteúdo de uma norma como que de um ponto arquimédico situado fora da existência histórica, mas apenas em contato com a situação histórica concreta. (...) Só idealmente, não num processo real, é possível separar essa condição da interpretação constitucional desta segunda: o "compreender" — e com isso a concretização — apenas é possível tendo em vista o problema concreto[3]. Se o intérprete deseja mesmo conhecer um conteúdo de uma norma, resume Konrad Hesse, ele deve relacioná-la a um problema concreto[4].

Como é óbvio, qualquer discurso de mera aplicação de normas jurídicas, sobretudo normas constitucionais, que se centre e confie na antecipação das marcas distintivas de uma mera hipótese normativa e não se abra às possibilidades do próprio caso, de ordem a admitir, inclusive, que elas possam ultrapassar a hipótese de incidência do âmbito normativo de proteção dessa ou daquela norma para se estender, inclusivamente, ao âmbito de norma que lhe é colidente, como dizia, um discurso assim não suportará as sutilezas a que é chamado a enfrentar em casos complexos, como são os de colisão de direitos fundamentais[5].

Nesses termos, não se pode escapar à conclusão de que toda concretização-densificação de uma norma legal voltada à sua aplicação, aí incluída a norma constitucional, é sempre um procedimento hic et nunc, pois, só ao aplicar-se (resultado final do processo de concretização) é que a norma encontrará de fato a determinação mais adequada de seu âmbito material de proteção[6]. Aqui não há antecipação possível a não ser, em termos gadamerianos, a antecipação de uma hipótese que se põe à prova, podendo sempre ser abandonada, ou preterida, quando, diante das circunstâncias do caso concreto, depois de um processo de ponderação (R. Alexy), uma outra norma opor-lhe uma primazia condicionada (repito: ao caso concreto).

Se isso é assim, pode-se perfeitamente concluir, no que diz respeito ao caso concreto, que só ao final do processo de aplicação da norma é que ela encontra sua verdadeira justificação (material). Se a aplicação de uma norma pressupõe sua justificação, não é menos verdadeiro, como se vê, que a própria fundamentação (justificação) da norma depende também de sua densificação (que seu conteúdo normativo esteja determinado em concreto). Ainda que se possa aceitar que, do ponto de vista formal, um enunciado de uma norma encontra-se previamente fundamentado pelo só fato de pertencer ao texto legal, do ponto de vista material, entretanto, só se pode considerar a justificação do conteúdo de uma norma (norma já densificada), obviamente, a partir do momento em que esse mesmo conteúdo se encontre delimitado, o que, a toda vista, não se dá tão simplesmente com a compreensão antecipada que o intérprete atribuiu à norma, mas apenas quando de seu real confronto com os fatos, o que, consoante se demonstrou, só é possível no momento de sua aplicação[7].

Como a disposição de um texto normativo não se confunde com a norma, que é o texto depois de sua interpretação — ou, nas exatas palavras do professor Canotilho: Disposição é parte de um texto ainda a interpretar; norma é parte de um texto interpretado —, obviamente, para falar-se do conteúdo legítimo de uma norma é necessário que o processo de extração (interpretação) da norma — a partir do texto — se tenha completado[8]. Ora, se como vimos, essa interpretação da norma apenas se conduzirá adequadamente em consideração aos fatos a que ela se dirige, então, a própria interpretação da norma (pressuposto de sua justificação material) é fenômeno que apenas se pode considerar acabado quando iniciado o momento de sua aplicação, onde, após delimitados os fatos a que a norma se dirige e depois de profunda consideração de todas as suas marcas distintivas relevantes, é que se torna possível a sua adequada interpretação.

Não há dúvida, portanto, de que, no momento de aplicação da norma a fatos concretos (resultando em sua concretização), não se verifica apenas um discurso interno de simples aplicação de normas (previamente determinadas) a fatos. Aí também se exige uma delimitação concomitante e, com isso, uma fundamentação (externa) da própria norma. Por isso, a estarem corretos os ensinamentos de Gadamer, também para uma correta aplicação da norma constitucional, é necessário que o intérprete esteja disposto a escapar do círculo restrito (Bannkreis) de suas próprias opiniões prévias[9], o que só será possível quando ele se abre e se mantém aberto às possibilidades do texto submetido à sua interpretação (o que pode confirmar ou não as suas opiniões prévias)[10].

Obviamente, sabemos que, no espaço cotidiano de interpretação e concretização de normas jurídicas, nem sempre esse "por em dúvida" ou "abrir-se a possibilidades" é um procedimento adotado e, quando adotado, nem sempre é percebido, o que não prepara grande dificuldade, já que, na maior parte das vezes, ainda que de forma latente, a justa adequação dos acordos linguísticos (semânticos, sintáticos e pragmáticos) feitos em torno de uma norma é confirmada no seu processo de concretização[11]. É quase sempre o que se verifica quando o intérprete admite como adequada a seleção de sinais característicos de uma norma jurídica previamente selecionados e, muito embora sob a silenciosa consideração da cláusula ceteris paribus (mantidas inalteradas todas as demais coisas), aplica-os a todos os casos que se apresentam ao seu julgamento[12].

Como, em boa parte das vezes, os sinais adicionais de um caso concreto podem mesmo não influenciar o processo de concretização daquela norma, ante a sua ausência de significado normativo para o problema, o questionamento e a resposta sobre o adequado âmbito de proteção da norma que é chamada à aplicação são desenvolvidos de forma mais expedita, muitas vezes latente, baseada em generalizações promovidas de ponderações anteriormente já realizadas, desde que incontroversa a repetição dos sinais característicos do modelo de ponderação que agora se pretende repetir[13]. Em síntese, em tais situações, se não se pode falar de casos idênticos, pode-se perfeitamente falar de casos semelhantes.

Mas nem sempre é assim.

A cláusula ceteris paribus e a ponderação
O que fazer, contudo, quando o alcance da norma é posto em questionamento precisamente porque — por exemplo, em caso das colisões de princípios — os sinais característicos do caso não são — de maneira incontroversa — iguais, ou semelhantes, àqueles existentes em ponderações ou decisões jurídicas anteriormente já apresentadas? Em outras palavras, o que fazer quando alguém coloca em dúvida as principais notas distintivas do caso, negando que permaneçam ou sejam semelhantes às de casos já decididos? Em tais situações, um discurso (puro) de aplicação, centrado na cláusula “tudo o mais constante” (ceteris paribus-Klausel), portanto, apenas serviria para excluir artificialmente (künstlich) a consideração de diversas e diferenciadas situações no momento da aplicação[14]. Por outro lado, um discurso puro de aplicação tende a uma desconsideração artificial de normas (princípios) a serem aplicadas.

A exclusão prévia, por exemplo, da incidência de uma norma a um caso concreto, evitando-se assim a sua colisão com outras normas incidentes, em boa parte das vezes, apenas significará a exclusão artificial e arbitrária (e não fundamentada) de notas distintivas do próprio caso concreto.

No caso de colisão de princípios, no qual se estende e prolonga o problema da fundamentação da norma ao espaço e ao momento da própria aplicação, erra um defensor da ideia de que, em casos de colisão (tida por aparente) de princípios, baseando-se numa prévia delimitação das normas a serem aplicadas, o que se exigiria, sem consideração à topografia do caso concreto e sem ponderação, seria apenas a exata verificação daqueles princípios que têm relação com o caso submetido à decisão. Na verdade, com isso se estaria tão somente promovendo uma arbitrária preterição, porque parcial, prévia e unilateral (arbitrária), de normas (princípios) que, na verdade, pelas características específicas da situação real, têm com ela legítima implicação.

No direito comparado, são muitos os casos, por exemplo, no Tribunal Constitucional alemão, em que aquela corte cassa a decisão dos órgãos inferiores pelo simples fato de terem desconsiderado norma ou princípio constitucional que, em colisão com outros princípios ou normas, era incidente na espécie. Com isso, evitaram-se a colisão e a ponderação das normas, mas de forma arbitrária e indevida.

Não se pode, logicamente, aceitar a exclusão prévia da presença de um princípio (um direito fundamental, por exemplo) como forma ilegítima de demitir-se da obrigação de argumentar. Numa colisão, princípios implicados com o caso podem ser afastados (preteridos), em maior ou menor medida, em favor de outros princípios apenas e tão somente quando, graças às condições jurídicas e objetivas da situação concreta, numa avaliação a posteriori, não conseguiram justificar-se (discurso de fundamentação) na mesma medida daquele que alcançou primazia[15].

É por isso, por exemplo, que o Tribunal Constitucional alemão, como se dizia, em muitas situações que envolvem colisão e ponderação de direitos fundamentais, apenas devolve a decisão aos tribunais inferiores para que, considerando os princípios ou os direitos fundamentais que tenham sido ilegitimamente desprezados, procedam a novo julgamento, ainda que o resultado não seja necessariamente diferente do primeiro. Bom exemplo disso é o caso Josefine Mutzenbacher, em que aquele Tribunal Constitucional determinou à instância inferior que proferisse nova decisão de modo a tomar, desta feita, em consideração a liberdade artística. No caso, a Justiça ordinária daquele país, julgando correta a indexação e proibição administrativas do livro homônimo (Josefine Mutzenbacher) como pornografia prejudicial à juventude e às crianças, não entendeu presente no caso a incidência da norma constitucional que protege a liberdade artística[16].

O Tribunal Constitucional Federal daquele país, de forma diversa, chegou à conclusão de que o fato de cuidar-se, como realmente se cuidava, de obra substancialmente pornográfica[17], não subtraía da obra, por si só, o seu caráter artístico, com o que se fazia presente no caso o direito fundamental da liberdade artística, envolvendo o caso, pois, evidente colisão de princípios, já que Lei Fundamental alemã veicula simultaneamente tanto a liberdade artística como a proteção à infância e à adolescência, pressupostos de julgamento que, evidentemente, não poderiam ter sido desconsiderados pela instância inferior, ainda que, repita-se, se chegasse ao final à mesma conclusão.

Em tais situações, afastando a ideia, repetidas vezes veiculada pela crítica, de conformar um modelo casuístico, impressionista, ou de sentimentos, o método da ponderação mostra-se o mais adequado, precisamente, por não dispensar, nas palavras de Gomes Canotilho, uma cuidadosa topografia do conflito assim como uma justificação da solução do conflito através da ponderação[18].

Em conclusão, a complexidade do problema da colisão aumenta a sua dimensão ao considerarmos que, no mundo contemporâneo, problemas de aplicação não raramente se convertem em (ou retornam a) problemas de fundamentação. Assim, frequentemente, na aplicação de princípios a casos concretos, exige-se do encarregado de aplicar a norma que não apenas empregue adequadamente os princípios (como razões de fundamentação previamente dispostas) aos casos litigiosos, mas, antes e principalmente, sobretudo em situações nas quais são os próprios princípios que estão problematicamente envolvidos em uma colisão, que apresente as razões (de fato e de direito) com base nas quais conferiu primazia a esse ou aquele princípio (em detrimento de outros tantos). Com isso, uma situação de aplicação de princípios, em casos de colisão, dificilmente deixará de percorrer uma conversão recíproca de argumentação/fundamentação e aplicação, de tal forma que, diante de uma colisão com outros princípios, o princípio previamente disposto para aplicação (como fundamento de decisão) deve confirmar a sua aplicação ao caso com a comprovação de merecer — mediante argumentação com as possibilidades jurídicas e reais do caso — a outorga de sua pretensão de primazia (discurso de fundamentação).

[1] H-G Gadamer. Wahrheit und Methode, p. 270 e seguinte, especialmente, p. 273. Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, p. 24 e seguintes, onde o autor, sobre descrever o processo de interpretar/concretizar a constituição, a partir de Gadamer, desenvolve a acurada leitura sobre o papel da pré-compreensão (Vor-Verständnis) no âmbito da interpretação constitucional.

[2] Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, p. 25. Ver também H-G Gadamer. Wahrheit und Methode, p 270 e seguintes.

[3] Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, p. 25.

[4] Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, p. idem.

[5] No nosso entender, aliás, precisamente porque os casos concretos a serem regulados por uma determinada norma podem, no futuro, sugerir circunstâncias dignas de consideração não passíveis de previsão por quem haja editado a norma, é que se pode preferir regular uma dada matéria mediante princípio, e não por intermédio de regras.

[6] Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, p. idem. Dando suporte às ideias aqui reveladas, em passagem, especialmente clara, anota Gomes Canotilho, na mesma direção, que «Diferentemente dos postulados da metodologia dedutivo-positivista, deve considerar-se que: (1) a letra da lei não dispensa a averiguação do seu conteúdo semântico; (2) a norma constitucional não se identifica com o texto; (3) a delimitação do âmbito normativo, feita através da atribuição de um significado à norma, deve ter em atenção elementos de concretização relacionados com o problema carecido de decisão» (J. J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1185 e 1200).

[7] Indicando a mesma idéia, o Prof. Friedrich Müller afirma que o texto normativo no início da concretização recebe apenas validade e não já significado (Juristische Methodik, 7ª ed., p. 144).

[8] Estabelecendo com clareza a diferença entre norma e enunciado de norma, J.J. Gomes Canotilho insiste que se deve distinguir entre enunciado (formulação, disposição) da norma e norma. A formulação da norma é qualquer enunciado que faz parte de um texto normativo (de «fonte de direito»). Norma é o sentido ou significado adscrito a qualquer disposição (ou a um fragmento de disposição, combinação de disposições, combinações de fragmentos de disposições). Ao que finaliza dando suporte ao que aqui se vem defendendo: Disposição é parte de um texto ainda a interpretar; norma é parte de um texto interpretado (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1185 e 1186). (Grifos nossos).

[9] H-G Gadamer. Wahrheit und Methode, p. 273.

[10] H-G Gadamer. Wahrheit und Methode, p. 305.

[11] Por outro lado, como se sabe, numa suposta ausência de previsibilidade e segurança (tão caras ao direito) reside muito da simpatia que alguns autores acabam por demonstrar às teorias estreitas do suposto de fato (Tatbestand) dos direitos fundamentais, que, em sua essência, mais não prometem do que, sempre e sempre, a existência de um âmbito previamente delimitado de sinais característicos de uma norma constitucional independentemente das circunstâncias jurídicas (outras normas) e objetivas (outros fatos) que condicionem a sua interpretação e aplicação. Confira-se Robert Alexy. Theory der Grundrechte, p. 280 e seguintes. Como um bom modelo de teoria estreita do suposto fático dos direitos fundamentais, ver Die Positivität der Grundrechte de Fr. Müller.

[12] Klaus Günther. Der Sinn für Angemessenheit, p. 266 e seguintes.

[13] Aqui talvez, com muito cuidado, dentro desses estreitos limites, ganhasse algum significado o modelo de ponderação por definição, ao gosto dos americanos, já atrás extensamente criticado. De fato, um modelo de ponderação, obviamente, sempre que possível, deve ser mais do que um mero resultado para o caso concreto e isolado. Assim, conforme Laura Clérico (Die Struktur der Verhältnismäβigkeit, p. 152), casos com evidentes sinais iguais ou semelhantes podem prima facie estar vinculados a um mesmo resultado de ponderação, o que garantiria ao mesmo tempo estabilidade, previsibilidade e segurança em relação às decisões de ponderação de bens. Hoje, chega-se mesmo a falar de rede de ponderações para referir-se às relações havidas entre casos de ponderação que possam oferecer uma generalização de proposição de primazia ou preferência entre princípios onde se possam atestar sinais e marcas de caracterização iguais ou semelhantes (cfe. Laura Clérico. Die Struktur der Verhältnismäβigkeit, p. 156 e seguintes). Entretanto, adverte a mesma autora, a aceitação de uma rede de regras de resultado de ponderação pode evidentemente conduzir à desvantagens como a petrificação de soluções e o tratamento igual de situações substancialmente diferentes, tudo em nome de uma continuidade e estabilidade irrefletida (idem, p. 160).

[14] Klaus Günther. Der Sinn für Angemessenheit, p. 266.

[15] Uma adequada análise dos limites das teorias reduzidas do Tatbestand dos direitos fundamentais veja-se, por todos, em Robert Alexy. Theory der Grundrechte, p. 280 e seguintes.

[16] BVerfGE 83, 130-155 – Josefine Mutzenbacher.

[17] O livro - de ficção - é a história vivida no início do século por uma prostituta vienense, narrada por ela mesma, consistindo em grande medida nas experiências sexuais que a profissão e a vida de prostituta impunham à personagem principal.

[18] J.J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1222/3.

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