terça-feira, 9 de outubro de 2012

Alegria e preocupação no aniversário da Constituição - Por Néviton Guedes - Fonte: Conjur

Alegria e preocupação no aniversário da Constituição

Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra. 
 
A Constituição da República completou no último dia 5 de Outubro mais um aniversário. Há, certamente, muito que comemorar, mas também algumas preocupações.
Konrad Hesse lembra que as Constituições cumprem em uma comunidade (Gemeinwesen) duas tarefas fundamentais: a formação e manutenção da unidade política e a criação e manutenção do ordenamento jurídico. Ambos os aspectos “estão estreitamente conectados”[1]. Ao cumprir essas funções, a Constituição converte-se não apenas em lei fundamental do Estado, mas, muito mais do que isso, em ordem jurídica fundamental da comunidade nacional[2].
A nossa Constituição de 1988 é seguramente, entre todas as Constituições que já tiveram vigência em nosso país, aquela que melhor se desincumbiu de ambas as funções: nos seus 24 (vinte e quatro) anos de existência, a Constituição da República permite-nos comemorar não apenas o maior período de experiência democrática com estabilidade política, como também a maior experiência de afirmação do Direito já vivenciada em território brasileiro. Nenhuma Constituição teve tão acentuada força normativa.
No âmbito político, sob a Constituição atual, experimentamos várias eleições, em que forças políticas opostas se substituíram no poder sem qualquer solução de continuidade no que respeita ao regime democrático; afirmaram-se como nunca a liberdade de imprensa, a liberdade de ideias, de crença e de tolerância religiosa, além de fixar-se na consciência da própria cidadania a importância dos demais direitos fundamentais.
Sob a vigência de nossa Lei Fundamental, vimos incrementados como nunca direitos difusos como o patrimônio histórico, o meio ambiente e do consumidor. Estabeleceu-se no Brasil uma rede de segurança social (previdência, assistência e saúde) sem paralelo no mundo democrático. Minorias como negros, mulheres, crianças e idosos viram pela primeira vez a ascensão de seus direitos. Os acusados tiveram reforçado como nunca o princípio do devido processo legal e da ampla defesa. Foi também sob a regência da nova Constituição que o Judiciário se viu respeitado como poder que compartilha com o Executivo e Legislativo a soberania do Estado. Certamente, no Brasil, há muito ainda o que ser feito em cada uma dessas dimensões, mas também aqui, sob a vigência da Constituição de 1988, esses cânones, lembrando ainda K. Hesse, representam modelos que passaram sem dúvida a configurar, como direção política, tanto o presente como o futuro de nossa comunidade nacional.
Nada obstante, precisamos ficar atentos. O grande constitucionalista alemão lembrava que a estabilidade política e jurídica, bem como os ganhos que delas decorrem, não é algo dado como acreditava G. Jellinek, em sua Teoria Geral do Estado. Diversamente, a Constituição tem sempre que desempenhar essas tarefas num quadro de acentuada dificuldade, ou seja, vê-se constrangida a concretizar-se “no processo político de uma moderna sociedade pluralista, isto é, na justaposição e contraposição de numerosos grupos, para os quais o equilíbrio entre as diferentes opiniões, interesses, aspirações, além da resolução e regulação de conflitos, torna-se, em igualdade, a tarefa principal e a condição essencial do Estado. (...) O sucesso (da Constituição) depende, ao final, do grau de aceitação que encontra o Estado. Depende também de que as pessoas que vivam no Estado se sintam responsáveis por ele, que o garantam e, se necessário, que também o defendam; apenas na medida em que isso aconteça pode-se dizer que seja um Estado consolidado e forte. Essas condições dizem respeito a numerosos fatores extrajurídicos, como tradição, consciência política e de seus líderes (führende Persönlichkeiten)[3]”.
Como se vê, o êxito de uma Constituição não está apenas em suas qualidades jurídicas. Exigem-se aí também qualidades culturais e políticas do próprio povo e de seus líderes. No nosso caso, bem adaptando as ideias de Konrad Hesse, o sucesso do país e de sua Constituição dependem, pois, como disse aqui o advogado-geral da União, Dr. Luís Inácio Lucena Adams, em bela entrevista[4], além de cidadãos bem formados, de homens de Estado e de governo.
De outro lado, não se pode exigir nem atribuir à Constituição, numa espécie de totalitarismo constitucional, o dever — de resto, impossível — de regular a vida da comunidade nacional em todas as suas dimensões e detalhes normativos. Aqui começa o perigo de a Constituição tornar-se vítima de suas virtudes e de seu indiscutível sucesso.
Muito do que se critica no chamado ativismo judicial não passa de certo abuso de uma benfazeja vontade de Constituição. A Constituição, adverte o professor Canotilho, não existe para ser um código total da vida da comunidade nacional: muito há que se confiar ao legislador. Por isso que não podemos os magistrados, a todo instante, pretender substituir as legítimas escolhas do legislador, ao concretizar a Constituição, por uma discutível hermenêutica abusiva de princípios.
O intérprete e o concretizador primeiro do texto constitucional há de ser sempre o legislador, não o juiz: quem o diz é a própria Constituição, ao estabelecer no seu artigo 97 a cláusula de reserva de plenário, isto é, para proteger a presunção de constitucionalidade do ato produzido pelo legislador, foi o próprio constituinte originário quem garantiu que “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. É a mesma lógica de soberania do Parlamento que governa o artigo 52, X, da Constituição.
Assim, o equilíbrio entre direção política e ordenação jurídica da Constituição deve estar garantido. O incremento excessivo da decisão jurídica em detrimento da atuação política não é, como pensam alguns, manifestação de sabedoria constitucional. E essa deveria ser uma preocupação de toda a comunidade nacional: muito Direito e pouca política é tão nefasto para a Constituição e o país como era o caso de muita política e pouco Direito. Konrad Hesse adverte que as funções de integração política e de organização jurídica são de muitas maneiras complementares entre si (...) A necessidade de ordenação jurídica se apresenta não só para a formação e conservação da unidade política, como também para ação e incidência dos órgãos estatais[5]. Por outro lado, é difícil imaginar possa a tarefa de ordenação jurídica ser cumprida consistentemente numa sociedade em que prevaleça a instabilidade e ausência de unidade e da direção política. Assim, se é certo que a ausência de estabilidade e unidade política prejudica uma adequada funcionalidade da ordem jurídica, o contrário é certamente verdadeiro.
Passados mais de 20 anos de promulgação da nova Constituição, entre tantas conquistas a comemorar, já não é o déficit de concretização jurídica do texto constitucional que, ao meu sentir, nos impõe as maiores preocupações. O que está na ordem do dia de nossas inquietações constitucionais é sem dúvida uma questionável substituição da política pelo Direito (a chamada judicialização da política).
Para concluir, no Brasil, estávamos acostumados com uma história de desconsideração por parte da esfera política no que tange ao direito. Isso fez fracassar todas as nossas experiências constitucionais anteriores. É preocupante, portanto, que, diante da mais bem sucedida Constituição de nossa história, tenhamos agora que estar apreensivos com uma desconcertante desconsideração por parte do direito em relação à política. Aqui como em tudo a virtude deve situar-se no equilíbrio dos extremos. Mas isso, como sempre, não é um problema de uma boa Constituição, e sim de quem a aplica. Resta esperar que os brasileiros tenham sabedoria para bem aproveitar essa grande dádiva que passado recente nos legou: de um jeito ou de outro, parabéns à Constituição de 1988.

[1] K. Hesse. Verfassung und Verfassungsrecht, in Ernst Benda, Werner Maihofer e Hans-Jochen Vogel (orgs.). Handbuch des Verfassungsrechts (1). Berlim, New York: de Gruyter, 1995, p. 5. 
[2] K. Hesse. Verfassung und Verfassungsrecht, in Ernst Benda, Werner Maihofer e Hans-Jochen Vogel (orgs.). Handbuch des Verfassungsrechts (1). Berlim, New York: de Gruyter, 1995, p. 7.
[3] K. Hesse. Verfassung und Verfassungsrecht, in Ernst Benda, Werner Maihofer e Hans-Jochen Vogel (orgs.). Handbuch des Verfassungsrechts (1). Berlim, New York: de Gruyter, 1995, p. 5.
[5] K. Hesse. Verfassung und Verfassungsrecht, in Ernst Benda, Werner Maihofer e Hans-Jochen Vogel (orgs.). Handbuch des Verfassungsrechts (1). Berlim, New York: de Gruyter, 1995, p. 6.

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