terça-feira, 15 de maio de 2012

O desenvolvimento do direito moderno na visão da Igreja Católica - Fonte: L’Osservatore Romano

L’Osservatore Romano
O mito da lei simples

O percurso que levou historicamente à formação do Estado deve ser considerado estreitamente enlaçado com o fenómeno mais amplo de desencanto do mundo (Entzauberung der Welt) do qual falava Max Weber. Com ele pretende-se indicar aquele processo de racionalização que a partir do século XVII envolveu todos os âmbitos do agir humano e que definiu o horizonte da fundação de uma nova ordem privada de elementos mágico-sacrais e ritualistas, apresentando-se à primeira vista totalmente laicizado.
Este processo epocal não poupa o direito: é progressivamente corroído o consolidado sistema do ius commune, sentido como uma ordem intrinsecamente válida, estável e garantida, pelo menos idealmente, pelas instituições universais da res publica christiana, a Igreja e o Império. Mas o processo de secularização fechou deveras todas as portas à transcendência?
O que pretendo demonstrar é como os textos jurídicos da modernidade, sendo o primeiro o Código civil como expressão do direito civil burguês, são o resultado de uma secularização que, em última instância, não consegue deixar de se apresentar em formas sacrais e de uma legitimidade que não consegue auto-legitimar-se, e por conseguinte, tem necessidade de algo que a transcenda.
Por um lado, a ruptura da unidade confessional europeia e, por outro, o processo de expropriação política das classes por parte do príncipe, levam ao abandono de qualquer perspectiva de fundação ao mesmo tempo universal e transcendente da ordem política e a um processo que, superando a fragmentação típica do pluralismo jurídico medieval, conduz à concentração do poder de produção normativa nas mãos do soberano-legislador.
A concentração jurídica e administrativa próprias do absolutismo político, contribuem para definir a metáfora moderna do «Estado como máquina». O mecanismo dominante nas ciências naturais encontra assim uma correspondência na ciência política, a qual está estreitamente ligada à identificação do direito com a lei positiva.
E a positividade do direito encontra a sua realização num corpo de leis unitário produzido por um poder único e exclusivo, que não admite no seu interior forças concorrentes: o Estado, precisamente. A produção jurídica está agora Monumento a Hugo Grotius em Delft na Holandamonopolizada pelo soberano-legislador. Por outro lado, a subida contemporânea de um novo sujeito social, a burguesia, exigia um novo direito que tutelasse antes de tudo a liberdade da propriedade privada.
Foram estes os dois pilares básicos sobre os quais foi edificado o Código, o texto por excelência da modernidade jurídica. Antecipado pelas diversas correntes jusnaturalistas do século XVII, é sobretudo através delas que o direito natural medieval, baseando-se em última instância sobre um fundamento teológico, foi gradualmente substituído pelo direito natural moderno, fundado na razão. Através de uma obra de progressiva neutralização da relevância pública da fé, o jusnaturalismo seiscentesco com Grozio tentou fundar um direito totalmente secularizado. O ponto de referência imprescindível é a sua célebre afirmação da validade do direito natural etiamsi daremus non esse Deum. Independentemente de como este trecho for interpretado, não há dúvida de que a esfera profana é tornada autónoma em relação à religiosa, mas autonomia não significa contraposição, exclusão nem sequer, considerando bem, completo afastamento, a ponto que o direito natural, «mesmo fluindo de princípios internos ao homem, pode contudo ser inscrito como mérito de Deus, enquanto ele mesmo quis que tais princípios existissem em nós».
Mas, sobretudo a partir dos anos sessenta e setenta do século passado, grande parte das pesquisas orientou-se para a enfatização da radical descontinuidade daquele tipo de direito, que surgiu das modernas codificações, em relação ao direito precedente.
Mas, mesmo sendo verdade que o Código informa acerca de si a cultura jurídica moderna, aquela ideia não é minimamente moderna, mas, ao contrário, afunda as suas raízes nas codificações da antiguidade tardia. O mito da lei simples, com a inerente proibição de interpretação e a consequente mentalidade legalista, não é minimamente um produto do iluminismo jurídico. Já estava presente na época justiniana. E já naquela grande experiência codificada é evidente o vínculo profundo entre direito e religião. A exigência de intangibilidade dos textos jurídicos conquista terreno no mundo romano depois de se ter afirmado no mundo cristão a ideia de estabelecer de forma canónica os Evangelhos, distinguindo-os daqueles chamados os apócrifos. Por conseguinte, que o direito seja encontrável em documentos certos e estáveis deve-se ao cuidado pelo documento e a sua certeza própria da tradição religiosa cristã. Impõe-se na cultura uma nova mentalidade: o verdadeiro «caminho de pesquisa» típico do pensamento grego, ao qual em âmbito jurídico podemos fazer corresponder a ideia da opinião que livremente se formou no juiz, é substituído pelo princípio de autoridade: a autoridade do texto.
Mas então em que consiste a novidade do Código moderno em relação a este seu ilustre precedente? O Código moderno irrompe num certo momento histórico como fruto maduro de uma ruptura que se manifesta no século XVII no âmbito do espírito europeu. O pressuposto quer da ciência de Galileu quer do Deus sive Natura espinosista — a cognosciblidade de Deus através da natureza — representa a novidade teológica paralela à ideia de um direito cognoscível através da razão e demonstrável more geometrico. Deus torna-se, como pretendia Galileu, um matemático, e o direito um mecanismo complexo que deve ser estudado com o mesmo método das ciências naturais.
A fonte do direito já não devia ser procurada no Corpus Iuris justiniano, e muito menos nas diversas interpretationis que sobre ele se tinham sedimentado ao longo dos séculos da sua descoberta. Fonte do direito torna-se agora a «natureza das coisas» e tarefa dos juristas já não é a interpretatio, mas, em total sintonia com o desenvolvimento das ciências naturais, a demonstratio.
Mas este projecto foi realmente realizado? É suficiente uma menção a Pufendorf e Leibniz para nos darmos conta de que não podemos ser cépticos acerca da resposta a dar. A originalíssima distinção introduzida por Pufendorf entre entia physica e entia moralia, demonstra, mesmo no âmbito de um modelo voluntarista, segundo o qual todo o mundo humano é governado por leis próprias, dotado de uma sua racionalidade própria diversa da do mundo natural submetido às rígidas leis da causalidade. E se é verdade também que o direito natural válido para todos os homens exclui a fé fundada numa revelação na qual só alguns crêem, a ideia de uma ordem jurídica pressupõe contudo a existência de um Deus criador de um cosmos ordenado.
Por outro lado a Nova Methodus de Leibniz ressalta com decisão o parentesco entre o direito e a teologia. Ambos, o direito e a teologia, como já tinha observado Carl Schmitt, têm um duplex principium: a ratio (e por isso há uma teologia natural e um direito natural), e a scriptura (ou seja, um livro que contém leis divinas ou humanas). Lex divina e lex humana enquandravam-se assim numa unificação metodológica geral baseada no predomínio da ratio sobre a voluntas.
Isto originou a ruptura com o passado e a ideia, típica das concepções jusnaturalistas daquela época, de construir um direito racional universalmente vinculante: já não se tratava de interpretar regras já dadas, mas de descobrir regras universais da conduta humana. A porta para a crítica dissolutora do direito romano estava aberta.
Depois de ter sacralizado a tradição, este movimento desembocou contudo ele mesmo numa nova forma de sacralidade. Aquela que, na realidade, era unicamente a voz da vontade soberana revestiu-se de uma auréola mística: os códigos modernos cobriram-se com a antiga veste da sacralidade, típica dos textos sagrados, mesmo se já não como expressão da omnipotência de Deus, mas como expressão de uma nova omnipotência: a do legislador. Considere-se, como exemplo, o Code civil nepoleónico.
Assim o paradoxo do direito moderno é o de se apresentar como um fenómeno ligado ao processo mais geral de secularização que contudo, no momento em que com o Código chega ao seu cumprimento, não consegue evitar a própria mitização.
Fruto de uma mentalidade racionalista e de uma razão laica, o Código assume o aspeco de um texto não alterável, estabelecido de forma canónica, uma espécie de catecismo para leigos. Quando o direito se revela no Código só pode ser tratado como uma coisa sagrada. Nascido da contestação da autoridade na história, acabará por impor uma nova autoridade, a do soberano-legislador.
Mas o Código não era só a expressão da vontade mutável deste último. Não era uma criação ex nihilo nem sequer devia acabar no nada. Nascido com o tempo, tinha sido feito para durar no tempo. Fruto da casualidade, aspirava a ser perene. Isto originou a sua sacralidade. O Código tinha tido êxito no admirável empreendimento de fazer coincidir os opostos: ratio e voluntas. E a ratio mais não era do que uma forma secularizada da veritas. Auctoritas et veritas, consiste nesta conjugação o significado profundo da codificação. A justiça do homem ainda podia, de alguma forma, reflectir a de Deus.
Se o princípio de autoridade do Código nos ajuda a compreender o positivismo jurídico formalista que se desenvolveu completamente no século XIX, o século seguinte, ao contrário, conheceu o pôr em questão os pressupostos «sacrais» do Código e do formalismo com ele relacionado. Ao contrário ao princípio da aplicação mecânica do mandamento do legislador contrapõe-se a «livre busca do direito» por parte do juiz; ao lado do «construído», que é o direito formal e artificial, coloca-se agora prepotentemente o «dado», fonte real do direito constituído pelas relações sociais concretas. Gény já conhecia tudo isto.
Mas foi só a partir da segunda metade do século XX que se assistiu a uma verdadeira perda de centralidade do Código, fenómeno ao qual com frequência nos referimos com a expressão «descodificação». Com ela, pretendeu-se indicar aquele processo de transformação profunda que envolveu a centralidade do papel do legislador no âmbito das fontes de produção do direito e, por conseguinte, do papel da lei e, em particular, do Código. O ideal, na base do Código, de poder regular em sentido completo e definitivo a realidade mediante um sistema de leis gerais e abstractas, foi desaparecendo progressivamente, após a importância cada vez maior que uma realidade social e económica complexa acabou por atribuir às chamadas leis especiais.
Que a perda de centralidade do Código encontre a própria razão de ser também na perda de centralidade política do legislador, da sua omnipotência, é demasiado evidente: o recurso ao instrumento da legislação especial, sempre maior, caminha de braço dado com a fragmentação dos centros de decisão política em lobbies, grupos de pressões, autoridades independentes. Em síntese, já não existe «um» lugar para a decisão soberana. O modelo lei-Soberano que por tanto tempo fascinou o pensamento político perdeu a sua auréola.
Mas, mesmo se tudo isto foi interpretado em sentido positivo como um incremento de «liberdade e por ter privado os jusristas daquele papel servil ao qual tinham sido reduzidos pelos códigos, não se pode esconder que o direito, privado daquele farol que tudo ilumina, tenha sofrido uma transformação cujo êxito talvez só hoje esteja sob o olhar de todos. Já não há verdade alguma para realizar através do direito, mas só uma ordem que deve ser construída artificialmente e submetida ao domínio total e exclusivo da vontade. Auctoritas et veritas agora estão realmente contrapostas: Auctoritas, non veritas, facit legem. Nenhuma lei goza agora do privilégio da imodificabilidade e da inviolabilidade: tudo é eventual, conjuntural, negado à duração. O direito positivo é deixado sozinho, poder-se-ia dizer, abandonado por Deus.
Paolo Becchi
11 de Abril de 2012

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