quinta-feira, 30 de junho de 2011

Altar Particular - Maria Gadú - "...o tempo da cura tornou a tristeza normal..."




Resenha de Heber Joel Campos sobre a obra "The idea of justice" de Amartya Sen

Caros leitores,

Segue breve mas interessante resenha de Heber Joel Campos - La justicia posible - Comentário sobre The idea of justice de Amartya Sen.

Heber Joel Campos - Licenciado en Derecho, profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú.

Aproveitem,

Danilo.

sábado, 25 de junho de 2011

Sobre hermenêutica, Heidegger e pré-compreensão...

Particularmente eu não sou muito fã dos textos do Prof. LFG, não os desmerecendo, pelo contrário, em regra abordam temas interessantes e são atualizadíssimos, o que me incomoda é sua forma de escrever, não simpatizo muito, não rola aquele feeling...

Mas devo confessar que o texto que adiante segue é muito bom, interessante e bem escrito, espero que gostem!

Abraços,

Danilo.

A lei das medidas cautelares é um avanço?

 
A Lei 12.403/11, que dispõe que o juiz, antes de decretar a prisão preventiva, deve analisar se cabíveis outras medidas cautelares alternativas, constitui um avanço ou um retrocesso? Dois grupos (ideologicamente definidos) já se formaram: para quem concebe que não existe direito penal sem cadeia, a lei é um retrocesso. Para os que veem a cadeia como a “extrema ratio” (extrema medida) da “ultima ratio” (que é o direito penal), a lei é digna de aplausos.
A nova lei (de acordo com nossa visão) nada mais faz que enfatizar o que já se extrai da Constituição Federal: a liberdade é a regra, a prisão é exceção. Para se prender alguém presumido inocente é preciso que todos os requisitos da prisão preventiva estejam presentes.
Por que uma mesma realidade (uma única lei) permite pontos de vista tão díspares, tão antagônicos? É que cada um interpreta a mesma realidade de acordo com sua peculiar visão (conservadora, liberal, extremista, pragmática, eficientista, garantista etc.).
O aplicador da lei não foge (em geral) dessa regra: “também ele deve interpretar e ao interpretar estará fazendo a partir de sua circunvisão, de sua perspectiva, que parte de uma compreensão, que só subsiste a partir de uma pré-compreensão.” (Heidegger).
Sob o título “A pré-compreensão e a compreensão na experiência hermenêutica”, há um texto de Amandino Teixeira Nunes Junior na internet (Jus Navegandi, visitado em 18 de junho de 2011), que analisa a hermenêutica (teoria da interpretação) na visão de Heidegger e Gadamer.
O que se pode extrair desse bem escrito trabalho é o seguinte: nós, como intérpretes, em regra não somos isentos, neutros. O intérprete já possui uma pré-compreensão (guiada por uma ideologia) daquilo que vai interpretar. Se o intérprete não abre espaço para a alteridade do texto (para a outra visão da questão), como diz Gadamer, o resultado da interpretação só pode atender aquilo que já estava pré-concebido. Primeiro decidimos de acordo com nosso inconsciente (que é uma força incontrolável, como dizia Freud), para depois fundamentar a nossa posição pré-estabelecida.
O intérprete “já possui uma pré-compreensão daquilo que vai interpretar, inclusive das palavras que irá usar. Essa pré-compreensão está adstrita à circunvisão dele mesmo e, à medida que se chega ao compreendido (aquilo que se abre na compreensão), este se torna de tal forma acessível que pode explicitar-se em si mesmo "como isso ou aquilo" e este "como" constitui a própria estrutura da explicitação do compreendido, a interpretação.”
A interpretação “parte de uma estrutura prévia caracterizada (posição prévia, visão prévia, concepção prévia) adstrita à circunvisão do intérprete. Como afirma Heidegger: "A interpretação de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posição prévia, visão prévia e concepção prévia. A interpretação nunca é a apreensão de um dado preliminar isenta de pressuposições. (...) Em todo princípio de interpretação, ela se apresenta como sendo aquilo que a interpretação necessariamente já "põe", ou seja, que é preliminarmente dado na posição prévia, visão prévia e concepção prévia."
Sendo o homem “uma conjugação dele mesmo mais a sua vida” (nós somos frutos da nossa história, das nossas memórias, das nossas experiências, ou seja, como dizia Ortega y Gasset: “eu sou eu e minhas circunstâncias”), as suas impressões prévias, a sua cultura prévia, enfim, todos os seus preconceitos, acabam impregnando a interpretação (de tudo que se nos apresentam).
Destarte, “o ‘ser’ do intérprete contamina a interpretação que ele fará, porque, em sendo ele um indivíduo inserido num contexto social, histórico, lingüístico, etc, a interpretação feita estará, necessariamente, associada às suas impressões anteriores, à sua pré-compreensão.”
O resultado de praticamente tudo que interpretamos já está dado desde o início. É que primeiro decidimos de acordo com nosso inconsciente e só depois vamos buscar argumentos (mais ou menos racionais) para fundamentar nossa decisão. Heidegger (como bem sublinhou Amandino Teixeira Nunes Junior) “nos leva a concluir que não há interpretações definitivas, elas hão de ser estudadas à luz do tempo em que foram concebidas e tendo em vista as possíveis pré-compreensões do intérprete, de maneira que nós mesmos ao lê-las, a partir de nossas pré-compreensões, dentro de nossas circunvisões, também estaremos abrindo um novo sentido, uma nova possibilidade de interpretar.”
A compreensão (interpretação) atua dentro de um "círculo hermenêutico", inseparável da existência do intérprete. Nós somos frutos da nossa história. As interpretações que fazemos, em geral, seguem essas premissas. Não se pode conceber a compreensão (e a interpretação) fora de um contexto histórico e social, que vem aliado a uma ideologia.
Qual é o remédio para evitar o “círculo ou vício hermenêutico” que nos conduz indefectivelmente (quase sempre) às nossas pré-compreensões? Ele foi sugerido por Gadamer: é prestar atenção na alteridade do texto (na outra visão, na outra forma de ver a mesma realidade): "em face a qualquer texto, nossa tarefa é não introduzir, direta e acriticamente, nossos próprios hábitos lingüísticos", mas "o que se exige é simplesmente a abertura à opinião do outro ou à do texto".
Como bem explica Amandino Teixeira Nunes Junior: “Entra em jogo aqui a noção de alteridade do texto exposta por Gadamer, pois "quem quer compreender um texto, em princípio, tem que estar disposto a deixar que ele diga alguma coisa por si. Por isso, uma consciência formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva, desde o princípio, para a alteridade do texto. Mas essa receptividade não pressupõe nem neutralidade com relação à coisa nem tampouco auto-anulamento, mas inclui a apropriação das próprias opiniões prévias e preconceitos, apropriação que se destaca destes."
A interpretação (em regra) parte dos nossos preconceitos (ou pré-juízos), que são muito mais do que meros juízos individuais, mas a realidade histórica do nosso ser. Toda história inventada sobre os métodos interpretativos (histórico, sistemático, gramatical, teleológico etc.) não passariam, destarte, de ferramentas (verniz) que encobrem nossos discursos (nossas linguagens) já pré-concebidos (pré-concebidas). Tudo isso parece ter muita lógica. Não te parece?

quinta-feira, 23 de junho de 2011

Criminologia - Processo Penal - Flagrante - STF - Voto "baseado" - Lei 12.403/2011 - Bezerra da Silva - "...Infelizmente é que na lei dos homens a gente vale o que é e somente o que tem..."

Em tempo de iminente término da vacatio legis da lei 12.403/2011 o processo penal tá bem na "parada" ou será que tá lento na marcha, sei lá, essa fumaça toda tá embaçando tudo... pintou até na idéia que o pretório, não a pretória, mas o pretório puxou um art. 5º, iv, viii, ix "baseado" na CF, e liberou o debate... só assim deixou-se um pouco de lado o embuste jurídico que é este NCPC que tá lá pelo CN, sei não né, mas mandar pro espaço nosso CPC e toda a construção sistêmica sobre o due process of law brasiliano com a conversa de um processo mais célere(algo tipo apressado come cru, pois até onde sei o diferencial não está na colher que mexe o angu mas no mexedor da colher e não estou tão sozinho, veja aqui )... só esperando pra ver, e eu já tô misturando tudo, é processo penal com processo civil, mas tem nada não, no máximo tô fazendo apologia ao direito... afinal tudo aqui é só ad argumentandum tantum numa desinteligência pacífica...

Pari passu segue duas criativas músicas do grande Bezerra da Silva numa verdadeira aula sobre flagrante e criminologia, não alteradas pela lei 12.403/2011, por isso atualizadíssimas!

Nota importante: O 12 hoje é o 33 da Lei n. 11.343/06.

Bom final de semana pra todos!

Danilo.



A Fumaça Já Subiu Pra Cuca - Bezerra da Silva

Malandro é malandro
Mané é mané
Aí doutor esse malandro é de verdade
Não sobrou nem a beata
Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca diz aí
Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca
Deixando os tiras na maior sinuca
E a malandragem sem nada entender
Os federais queriam o bagulho e sentou a mamona na rapaziada
Só porque o safado de antena ligada ligou 190 para aparecer
Já era amizade
Quem apertou, queimou já está feito
Se não tiver a prova do flagrante nos autos do inquérito fica sem efeito diga lá 2x
Olha aí, quem pergunta quer sempre a resposta
E quem tem boca responde o que quer
Não é só pau e folha que solta fumaça
Nariz de malandro não é chaminé
Tem nego que dança até de careta
Porque fica marcando bobeira
Quando a malandragem é perfeita ela queima o bagulho e sacode poeira
Se quiser me levar eu vou, nesse flagrante forjado eu vou
Mas na frente do homem da capa preta é que a gente vai saber quem foi que errou
Se quiser me levar eu vou, nesse flagrante forjado eu vou
Mas na frente do homem que bate o martelo é que a gente vai saber quem foi que errou.

Não tem flagrante
Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca diz aí
Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca
Deixando os tiras na maior sinuca
E a malandragem sem nada entender
Os federais queriam o bagulho e sentou a madeira na rapaziada
Só porque o canalha de antena ligada ligou 190 para aparecer

Já era amizade
Quem apertou, queimou já está feito
Se não tiver a prova do flagrante
nos autos do inquérito fica sem efeito 2x

Olha aí, quem pergunta quer sempre a resposta
E quem tem boca responde o que quer
Não é só pau e folha que solta fumaça
Nariz de malandro não é chaminé
Tem nego que dança até de careta
Porque fica marcando bobeira
Quando a malandragem é perfeita ela queima o bagulho e sacode poeira
Se quiser me levar eu vou, nesse flagrante forjado eu vou
Mas na frente do homem da capa preta é que a gente vai saber quem foi que errou
Se quiser me levar eu vou, nesse flagrante forjado eu vou
Mas na frente do homem que bate o martelo é que a gente vai saber quem foi que errou.
Não tem flagrante
Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca diga lá
Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca
É mais não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca diz aí
Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca
Olha aí não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra idéia diga lá
Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca
Sim mas não tem flagrante porque a fumaça já está na muleira



Se Leonardo Da Vinte... - Composição: Walter Coragem/G. Martins/Bezerra Da Silva

Se Leonardo dá vinte
Por que é que eu não posso
Dá dois?...(2x)
Mesmo apertando na encolha
Malandro!
Pinta a sujeira depois...(2x)
Levei um bote perfeito
Com um baseado
Aceso na mão
Tomei um sacode
Regado a tapa
Pontapé e pescoção
Hiiiiiiiiii!
Eu fui levado
Direto à presença
Do dr. delegado
Ele foi logo gritando:
Vai se abrindo, malandro
E me conta tudo como foi
Eu respondi:
Se Leonardo dá vinte dr
Por que é que eu não posso
Dá dois?
"-A parada é essa
Aí dr mandou assim
Com o Malandro
Se liga!"
Leonardo é Leonardo
Me disse o doutor
Ele faz o que bem quer
E está tudo bem
Infelizmente é que
Na lei dos homens
A gente vale o que é
E somente o que tem
Ele tem imunidade prá dá
Quantos quiser
Porque é rico, poderoso
E não perde a pose
E você que é pobre, favelado
Só deu dois
Vai ficar grampeado
No doze
Hiiiiiiiiii!
Se Leonardo dá vinte
Por que é que eu não posso
Dá dois?...(2x)
Mesmo apertando na encolha
Malandro!
Pinta a sujeira depois...(2x)
Se Leonardo dá vinte
Por que é que eu não posso
Dá dois?...(2x)
Mesmo apertando na encolha
Malandro!
Pinta a sujeira depois...(2x)
Levei um bote perfeito
Com um baseado
Aceso na mão
Tomei um sacode
Regado a tapa
Pontapé e pescoção
Hiiiiiiiiii!
Eu fui levado
Direto à presença
Do dr. delegado
Ele foi logo gritando:
Vai se abrindo, malandro
E me conta tudo como foi
Eu respondi:
Se Leonardo dá vinte dr
Por que é que eu não posso
Dá dois?
Hiiiiiiiiii!
Se Leonardo dá vinte
Por que é que eu não posso
Dá dois?...(2x)
Mesmo apertando na encolha
Malandro!
Pinta a sujeira depois...(2x)
Leonardo é Leonardo
Me disse o doutor
Ele faz o que bem quer
Está tudo bem
Infelizmente é que
Na lei dos homens
A gente vale o que é
E somente o que tem
Ele tem imunidade prá dá
Quantos quiser
Porque é rico, poderoso
E não perde a pose
E você que é pobre, favelado
Só deu dois
Vai ficar grampeado
No doze
Hiiiiiiiiii!
Se Leonardo dá vinte
Por que é que eu não posso
Dá dois?...(2x)
Mesmo apertando na encolha
Malandro!
Pinta a sujeira depois...(2x)
Hiiiiiiiiii!
Se Leonardo dá vinte
Por que é que eu não posso
Dá dois?...(2x)
Mesmo apertando na encolha
Malandro!
Pinta a sujeira depois...(2x)
Hiiiiiiiiii!
Se Leonardo dá vinte
Por que é que eu não posso
Dá dois?...(2x)
Mesmo apertando na encolha
Malandro!
Pinta a sujeira depois...(2x)
Hiiiiiiiiii!
Se Leonardo dá vinte
Por que é que eu não posso
Dá dois?...(2x)
Eeeeeeh!
Mesmo apertando na encolha
Malandro!
Pinta a sujeira depois...(2x)

Vazio - Vinicius de Moraes - Belíssimo poema.

Vazio

A noite é como um olhar longo e claro de mulher.
Sinto-me só.
Em todas as coisas que me rodeiam
Há um desconhecimento completo da minha infelicidade.
A noite alta me espia pela janela
E eu, desamparado de tudo, desamparado de mim próprio
Olho as coisas em torno
Com um desconhecimento completo das coisas que me rodeiam.
Vago em mim mesmo, sozinho, perdido
Tudo é deserto, minha alma é vazia
E tem o silêncio grave dos templos abandonados.
Eu espio a noite pela janela
Ela tem a quietação maravilhosa do êxtase.
Mas os gatos embaixo me acordam gritando luxúrias
E eu penso que amanhã...
Mas a gata vê na rua um gato preto e grande
E foge do gato cinzento.
Eu espio a noite maravilhosa
Estranha como um olhar de carne.
Vejo na grade o gato cinzento olhando os amores da gata e do gato preto
Perco-me por momentos em antigas aventuras
E volto à alma vazia e silenciosa que não acorda mais
Nem à noite clara e longa como um olhar de mulher
Nem aos gritos luxuriosos dos gatos se amando na rua. 

terça-feira, 21 de junho de 2011

Sobre respeito...

"É melhor morrer de pé do que viver de joelhos". 


domingo, 19 de junho de 2011

Totalmente sem noção... - Juiz dissolve STF e atribui a si competência do Pretório Excelso - Sério caso de juizite crônica...

Atribuam o nome que quiserem, isso é totalmente sem noção...


Juiz anula contrato de união estável entre homossexuais: Para juiz Jeronymo Villas Boas, Supremo ‘mudou a Constituição’.


O juiz da 1º Vara da Fazenda Pública de Goiânia, Jeronymo Pedro Villas Boas, determinou nesta sexta-feira (18), de ofício, a anulação do primeiro contrato de união estável entre homossexuais firmado em Goiás, após decisão do Supremo Tribunal Federal de reconhecer a união entre casais do mesmo sexo como entidade familiar.

Para Villas Boas, o Supremo “alterou” a Constituição, que, segundo ele, aponta apenas a união entre homem e mulher como núcleo familiar. “Na minha compreensão, o Supremo mudou a Constituição. Apenas o Congresso tem competência para isso. O Brasil reconhece como núcleo familiar homem e mulher”, afirmou ao G1. O magistrado analisou o caso de ofício por entender que se trata de assunto de ordem pública.

Além de decidir pela perda da validade do documento, Villas Boas determinou a todos os cartórios de Goiânia que se abstenham de realizar qualquer contrato de união entre pessoas do mesmo sexo. De acordo com o magistrado, os cartórios só podem providenciar a escritura se houver decisão judicial que reconheça expressamente o relacionamento do casal.

O contrato anulado pelo juiz é o que atesta a união estável entre o estudante Odílio Torres e o jornalista Leo Mendes, celebrado no dia 9 de maio. O G1 deixou recado no celular de Mendes e aguarda retorno.

Na decisão, Villas Boas argumentou que é preciso garantir direitos iguais a todos, independentemente “de seu comportamento sexual privado”, mas desde que haja o “cumprimento daquilo que é ordenado pelas leis constitucionais.”

O magistrado afirmou ainda que o conceito de igualdade previsto na legislação brasileira estabelece que os cidadãos se dividem quanto ao sexo como “homens e mulheres, que são iguais em direitos e obrigações."

“A idéia de um terceiro sexo [decorrente do comportamento social ou cultural do indivíduo ], portanto, quando confrontada com a realidade natural e perante a Constituição Material da Sociedade (Constituição da Comunidade Política) não passa de uma ficção jurídica, incompatível com o que se encontra sistematizado no Ordenamento Jurídico Constitucional”, disse o juiz na decisão.

Em entrevista por telefone, Villas Boas afirmou que a decisão do Supremo está fora do “contexto social” brasileiro. De acordo com ele, o país ainda não vê com "naturalidade" a união homoafetiva.

“O Supremo está fora do contexto social, porque o que vemos na sociedade não é aceitação desse tipo de comportamento. Embora eu não discrimine, não há na minha formação qualquer sentimento de discriminação, ainda demandará tempo para isso se tornar norma e valor social”, afirmou.

Sobre Amor e Saudade: João Guimarães Rosa.

sábado, 18 de junho de 2011

quinta-feira, 16 de junho de 2011

O ser humano é por vezes demasiado asqueroso.



JT condena banco por gerente que sugeriu uso de favores sexuais para cumprir metas

É legítimo ao empregador exigir de seus empregados o cumprimento das metas por ele fixadas, desde que isso não cause constrangimento, humilhação e degradação à imagem do trabalhador. Com esse entendimento, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve condenação do Banco Santander em danos morais a uma ex-empregada que ouviu, de seu superior hierárquico, a ordem de que deveria cumprir as metas do banco, ainda que fosse necessária a troca de favores sexuais.

A bancária foi admitida em junho de 1978 como escriturária, e desligou-se da empresa em maio de 2005, por ocasião de sua aposentadoria. Na época, exercia a função de caixa na agência de Sorocaba (SP). Segundo relatou na inicial, os funcionários do banco sempre trabalharam sob constante pressão para o cumprimento de metas.

A empregada contou que, numa das reuniões, o gerente regional teria utilizado palavras de baixo calão para insinuar que as metas deveriam ser cumpridas de qualquer forma, ainda que com troca de favores sexuais – insinuação feita por meio de outra expressão, impublicável, que consta da peça inicial. Segundo a bancária, a insinuação constrangeu a todos, e alguns colegas chegaram a chorar, envergonhados. Ela pediu indenização no valor de R$ 55 mil.

O banco, em contestação, negou o fato. Disse que jamais um preposto seu agiu de forma a causar dano a outro empregado, e desafiou a bancária a provar o alegado. Em complemento, argumentou que ela não tinha metas a cumprir, já que tais metas diziam respeito ao setor comercial da empresa, e não aos caixas.

Na fase de apresentação de provas, no entanto, as testemunhas confirmaram a versão da empregada, inclusive a ofensa praticada pelo gerente. “Evidente o caráter ofensivo da expressão utilizada por preposto da empresa ocupante de cargo hierárquico superior na pirâmide funcional do banco, pelo que deve arcar com a indenização pelo sofrimento causado à empregada”, destacou o juiz da 3ª Vara do Trabalho de Sorocaba. A indenização foi fixada em R$ 35 mil, “pouco menos de 50% do total de salários pagos à bancária durante a vigência do contrato”.

O banco recorreu, em vão, ao Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP). O colegiado, ao manter a condenação, destacou que ficou devidamente comprovada a tese inicial de que o gerente se utilizou de expressões chulas durante reunião em que cobrava metas dos subordinados. “O simples fato de exigir metas não configura o dano moral, porém, os termos utilizados pelo gerente regional configuram evidente excesso, pois foi explícito no sentido de que, caso necessário, poderiam os funcionários trocar favores sexuais para atingir as metas”.

A condenação foi mantida também no TST. O ministro Vieira de Mello Filho, ao analisar o recurso de revista do Santander, disse que as instâncias ordinárias agiram em conformidade com a Constituição Federal, que em seu artigo 5º, inciso X, prevê a proteção à intimidade, à honra e à imagem das pessoas. “Ao empregador cabe oferecer aos seus empregados condições dignas de trabalho, zelando por sua imagem dentro da empresa, sem depreciá-lo, pois o trabalho é o caminho mais seguro para se alcançar a dignidade”, destacou o relator.

A ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, que naquela sessão completou o quorum da Primeira Turma, seguiu o voto do relator e assinalou a importância dos cursos de qualificação de gerentes a fim de orientar os ocupantes de cargos de direção quanto aos limites das cobranças impostas aos empregados.

O presidente da Turma, ministro Lelio Bentes Corrêa, também se manifestou, destacando a necessidade de mudança de mentalidade das empresas que impõem o terrorismo como forma de pressão para o cumprimento de metas. “Na visão de alguns empresários, esse tipo de gerente é bom, porque vai intimidar tanto os empregados que eles vão dar um jeito de cumprir as metas”, disse ele.

Para o ministro Vieira de Mello, o gerente regional, na condição de autoridade designada pelo banco, deixou de eleger o caminho da motivação para enveredar pelo da humilhação, “trajetória inversa daquela que nos indica o caminho da honra e da retidão”. Segundo ele, a responsabilidade do banco é inquestionável, “e a sua atitude em se debater pelas instâncias da Justiça do Trabalho, na tentativa de se isentar da reparação devida, faz corar até mesmo a face de um frade de pedra”. O recurso do banco não foi conhecido, permanecendo intacto o valor da condenação.

(Cláudia Valente)

Processo: RR 113800-55.2005.5.15.0109

Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial.
Permitida a reprodução mediante citação da fonte
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Leitura que recomendo - Prisão e Liberdade - Guilherme de Souza Nucci - Ed. RT - 2011

Caros leitores,

Com a publicação da lei 12.403/2011 tivemos uma mudança substancial no regime das prisões cautelares bem como na concessão da liberdade provisória, a rigor, a lei tem por novidade o tratamento dado às medidas cautelares tanto na fase investigatória quanto no curso da ação penal, é verdade ainda que estamos na vacatio legis, mas é imprescindível que tenhamos ciência das referidas modificações processuais penais... isso pra não falar de parte da doutrina que entende que pelo fato do objeto da reforma tratar de direitos fundamentais sua aplicação dá-se independente do transcurso da vacatio legis (aqui), mas tal digressão não cabe neste post e quem sabe fica para outra oportunidade.

Sim, mas vamos ao que interessa, hoje terminei a leitura do livro Prisão e Liberdade do Prof. Nucci que trata da referida lei, um primor de obra, com uma leitura simples, direta e constitucionalmente fundamentada o Prof. Nucci faz um apanhado impecável da reforma processual. O livro é pequeno, tem apenas 111 páginas e é uma leitura que recomendo.

Abraço a todos,

Danilo N. Cruz.

terça-feira, 14 de junho de 2011

Criminologia - Prof. Salo de Carvalho fala sobre Penas, Punições e Punitivismos




Prof. Salo de Carvalho - Professor Adjunto do Departamento de Ciências Penais da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (1996). Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (2000). Pós-Doutor em Criminologia pela Universidad Pompeu Fabra (Barcelona, ES) (2010). Ex-Presidente do Conselho Penitenciário do Rio Grande do Sul (2001-2002). Ex-Conselheiro e membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, do Instituto de Defesa do Direito de Defesa e da Themis: Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero. Coordenador da coleção CriminologiaS: Discursos para a Academia (Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro). Editor do "Antiblog de Criminologia" [http://antiblogdecriminologia.blogspot.com/]. Coordenador da Coleção "CriminologiaS: Discursos para a Academia" (Rio de Janeiro: Etidora Lumen Juris) Investiga os temas: Criminologia, Penalogia, Punição, Política de Drogas, Direito Penal, Processo Penal, Direitos Humanos, Feminismo e Psicanálise.

segunda-feira, 13 de junho de 2011

Sobre igualdade...

O princípio da igualdade substancial numa versão da caatinga nordestina:


"O pau que dá em Chico dá em Francisco"

domingo, 12 de junho de 2011

Sobre razões...


"Eu sei onde tenho o coração e por quem ele bate.”

....juiz sperneandi: Gilmar perde e detona STF... - Por Marcelo Semer


Fonte: Blog Sem Juízo

Gilmar diz que STF ficou "menor" com decisão de caso Battisti. Ficou engrandecido com liminar ao médico condenado, que acabou foragido?

Gilmar Mendes rompeu a tradicional discrição dos juízes para com as decisões de seus colegas.

Relator da ação do caso Battisti, saiu-se derrotado no Plenário e, conforme relata o Estadão deste sábado (11/06), detonou a decisão de sua Corte: o STF saiu “menor”, disse ele na comemoração dos 80 anos de FHC.

O STF não se desviou de sua jurisprudência e do entendimento tradicional de que a decisão judicial é condição necessária, mas não suficiente, à extradição –que depende de ato de competência do presidente da República.

Até o próprio Supremo, no ano passado, já havia chegado a mesmíssima conclusão –sem que o ministro Gilmar tivesse as honras de depreciá-lo.

O histórico do STF na extradição sempre carregou um matiz garantista: impedir extradições a países que não comungassem dos mesmos princípios constitucionais do Brasil. Não houve, na decisão, qualquer novidade –salvo a circunstância de se ter mantido a prisão cautelar do extraditando por meses, mesmo depois de a extradição ter sido negada.

Mas Gilmar acredita que o tribunal ficou menor.

Curiosamente, não pensou nisso quando o STF negou, à revelia de conhecida e reiterada jurisprudência internacional, a revisão da lei da anistia e obstou o julgamento de crimes da ditadura militar.

A decisão que foi invalidada pela Corte Internacional dos Direitos Humanos (cuja competência contenciosa o país reconhece há mais de uma década) colocou o STF na ilegalidade –mas, a critério de Gilmar, não o diminuiu.

Afinal, torturadores podem ser anistiados por crimes que nem chegaram a ser investigados e cuja verdade nos é sonegada há 40 anos –mas quem se opõe às ditaduras não merece perdão.

O país não pode ser cúmplice da impunidade. Não pode?

Não, certamente o STF se engrandeceu com a decisão liminar tomada pelo mesmo ministro Gilmar Mendes ao conceder liminar em Habeas Corpus a Roger Abdelmassih, durante as férias forenses. O pedido do médico condenado a 278 anos de prisão foi negado em todas as instâncias inferiores e no próprio STF, em julgamento de mérito.

Mas a liminar de Gilmar foi o que bastou para provocar a frustração na aplicação da lei penal –a polícia já trabalha com a hipótese de que o médico tenha fugido, por ironia, para um país com quem o Brasil não tenha tratado de extradição.

Paciência, punição não é pra qualquer um.

Se fosse, talvez a denúncia estampada na Folha de S. Paulo de 30 de setembro passado, relatando telefonema de José Serra ao próprio ministro Gilmar Mendes durante julgamento no STF e o pedido de vista pelo ministro para interromper uma votação, não tivesse ficado sem qualquer tipo de apuração.

sexta-feira, 10 de junho de 2011

Constitucionalização do Direito Administrativo

Fonte: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará. Fortaleza, v. 4, 2, pp. 46-50, jul/dez. 2006 

Direito administrativo82


O direito constitucional e o direito administrativo têm origem e objetivos comuns: o advento do liberalismo e a necessidade de limitação do poder do Estado. Nada obstante, percorreram ambos trajetórias bem diversas, sob influência do paradigma francês. De fato, o direito constitucional passou o século XIX e a primeira metade do século XX associado às categorias da política, destituído de força normativa e aplicabilidade direta e imediata (v. supra). O direito administrativo, por sua vez, desenvolveu-se como ramo jurídico autônomo e arrebatou a disciplina da Administração Pública. A existência de uma jurisdição administrativa dissociada da atuação judicial e o prestígio do Conselho de Estado francês deram ao direito administrativo uma posição destacada no âmbito do direito público83 , associando-o à continuidade e à estabilidade das instituições84 . Somente após a 2a. Guerra Mundial, com o movimento de constitucionalização, esta situação de preeminência iria se modificar.

Não se vai reconstituir o histórico da relação entre o direito constitucional e o direito administrativo, que é feito pelos administrativistas em geral85 e desviaria o foco da análise que aqui se quer empreender. Na quadra presente, três conjuntos de circunstâncias devem ser considerados no âmbito da constitucionalização do direito administrativo: a) a existência de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administração Pública; b) a seqüência de transformações sofridas pelo Estado brasileiro nos últimos anos; c) a influência dos princípios constitucionais sobre as categorias do direito administrativo. Todas elas se somam para a configuração do modelo atual, no qual diversos paradigmas estão sendo repensados ou superados.

A presença de dispositivos sobre a Administração Pública nas Constituições modernas tem início com as Cartas italiana e alemã, em precedentes que foram ampliados pelos Textos português e espanhol. A Constituição brasileira de 1988 discorre amplamente sobre a Administração Pública (v. supra), com censurável grau de detalhamento e contendo um verdadeiro estatuto dos servidores públicos. Nada obstante, contém algumas virtudes, como a dissociação da função administrativa da atividade de governo86 e a enunciação expressa de princípios setoriais do direito administrativo, que na redação original eram os da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A Emenda Constitucional nº 19, de 4.06.98, acrescentou ao elenco o princípio da eficiência87 . A propósito, a tensão entre a eficiência, de um lado, e a legitimidade democrática, de outro, é uma das marcas da Administração Pública na atualidade88 .


De parte isso, deve-se assinalar que o perfil constitucional do Estado brasileiro, nos domínios administrativo e econômico, foi alterado por um conjunto amplo de reformas econômicas, levadas a efeito por emendas e por legislação infraconstitucional, e que podem ser agrupadas em três categorias: a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro, a flexibilização de monopólios estatais e a desestatização. Tais transformações modificaram as bases sobre as quais se dava a atuação do Poder Público, tanto no que diz respeito à prestação de serviços públicos como à exploração de atividades econômicas. A diminuição expressiva da atuação empreendedora do Estado transferiu sua responsabilidade principal para o campo da regulação e fiscalização dos serviços delegados à iniciativa privada e das atividades econômicas que exigem regime especial. Foi nesse contexto que surgiram as agências reguladoras, via institucional pela qual se consumou a mutação do papel do Estado em relação à ordem econômica89 .


Por fim, mais decisivo que tudo para a constitucionalização do direito administrativo, foi a incidência no seu domínio dos princípios constitucionais - não apenas os específicos, mas sobretudo os de caráter geral, que se irradiam por todo o sistema jurídico. Também aqui, a partir da centralidade da dignidade humana e da preservação dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relações entre Administração e administrado, com a superação ou reformulação de paradigmas tradicionais90 . Dentre eles é possível destacar: 

a) a redefinição da idéia de supremacia do interesse público sobre o interesse privado

Em relação a este tema, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distinção necessária entre interesse público (i) primário - isto é, o interesse da sociedade, sintetizado em valores como justiça, segurança e bem-estar social - e (ii) secundário, que é o interesse da pessoa jurídica de direito público (União, Estados e Municípios), identificando-se com o interesse da Fazenda Pública, isto é, do erário91 . Pois bem: o interesse público secundário jamais desfrutará de uma supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. Se ambos entrarem em rota de colisão, caberá ao intérprete proceder à ponderação desses interesses, à vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o caso concreto92 . 

b) a vinculação do administrador à Constituição e não apenas à lei ordinária

Supera-se, aqui, a idéia restrita de vinculação positiva do administrador à lei, na leitura convencional do princípio da legalidade, pela qual sua atuação estava pautada por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituição e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestação do legislador ordinário. O princípio da legalidade transmuda-se, assim, em princípio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princípio da juridicidade, compreendendo sua subordinação à Constituição e à lei, nessa ordem. 

c) a possibilidade de controle judicial do mérito do ato administrativo

O conhecimento convencional em matéria de controle jurisdicional do ato administrativo limitava a cognição dos juízes e tribunais aos aspectos da legalidade do ato (competência, forma e finalidade) e não do seu mérito (motivo e objeto), aí incluídas a conveniência e oportunidade de sua prática. Já não se passa mais assim. Não apenas os princípios constitucionais gerais já mencionados, mas também os específicos, como moralidade, eficiência e, sobretudo, a razoabilidade-proporcionalidade permitem o controle da discricionariedade administrativa (observando-se, naturalmente, a contenção e a prudência, para que não se substitua a discricionariedade do administrador pela do juiz)93 .

Um último comentário se impõe nesse passo. Há autores que se referem à mudança de alguns paradigmas tradicionais do direito administrativo como caracterizadores de uma privatização do direito público, que passa a estar submetido, por exemplo, a algumas categorias do direito das obrigações. Seria, de certa forma, a mão inversa da publicização do direito privado. Na verdade, é a aplicação de princípios constitucionais que leva determinados institutos de direito público para o direito privado e, simetricamente, traz institutos de direito privado para o direito público. O fenômeno em questão, portanto, não é nem de publicização de um, nem de privatização de outro, mas de constitucionalização de ambos. Daí resulta uma diluição do rigor da dualidade direito público-direito privado, produzindo áreas de confluência e fazendo com que a distinção passe a ser antes quantitativa do que qualitativa94
 

NOTAS:
82Sobre as transformações do direito administrativo na quadra atual, v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Sociedade, Estado e administração pública, 1996; Mutações do direito administrativo, 2000; e Direito regulatório, 2003; Caio Tácito, O retorno do pêndulo: Serviço público e empresa privada. O exemplo brasileiro, Revista de direito administrativo 202:1, 1995; Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, 1990; Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 1998; Maria Sylvia di Pietro, Parcerias na Administração Pública, concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas, 1999; Carlos Ari Sundfeld, Direito administrativo ordenador, 2003; Patrícia Batista, Transformações do direito administrativo, 2003; Marcos Juruena, Desestatização, privatização, concessões e terceirizações, 2000; Paulo Modesto, A reforma da previdência e a definição de limites de remuneração e subsídio dos agentes públicos no Brasil. In: Direito público: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari, 2004; Humberto Ávila, Repensando o "princípio da supremacia do interesse público sobre o particular". In: O direito público em temos de crise - Estudos em homenagem a Ruy Rubem Ruschel, 1999; Alexandre Aragão, Agências Reguladoras, 2002; Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: Um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de direito administrativo 239:1, 2005. V. tb. Luís Roberto Barroso: Modalidades de intervenção do Estado na ordem econômica. Regime jurídico das sociedades de economia mista. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002; A ordem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle de preços. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003; Regime constitucional do serviço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada. In: Idem; Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. In: Idem; Para a formação da doutrina administravista no Brasil, preste-se a homenagem devida e merecida a Miguel Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 1a edição de 1957, e Hely Lopes Meirelles, Curso de direito administrativo brasileiro, 1a edição de 1964. Caio Tácito, além de escritos e inúmeros pareceres, dirige desde 1993 a Revista de Direito Administrativo, a mais antiga e prestigiosa publicação na matéria. Celso Antônio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo, 1a edição de 1980, e, depois, Curso de direito administrativo, teve influência decisiva no desenvolvimento de um direito administrativo na perspectiva da cidadania e não da Administração.

83Sobre o tema, v. Patrícia Batista, Transformações do direito administrativo, 2003, p. 36-7. 

84A propósito, v. o célebre artigo de Georges Vedel, Discontinuité du droit constituionnel et continuité du droit administratif. In: Mélanges Waline, 1974. Sobre o tema, v. também Louis Favoreu, La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 182. 

85V. por todos, Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 1993, p. 31. Para uma visão severamente crítica da origem e evolução do direito administrativo, v. Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005. 

86V. Patrícia Batista, Transformações do direito administrativo, 2003, p. 74.

87 A Lei nº 9.784, de 29.01.99, que regula o processo administrativo no plano federal, enuncia como princípios da Administração Pública, dentre outros, os da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 

88V. Luís Roberto Barroso, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003, p. 303-4. 

89As agências reguladoras, como categoria abstrata, não receberam disciplina constitucional. O texto da Constituição, todavia, faz menção a duas delas: a de telecomunicações (art. 21, XI) e a de petróleo (art. 177, § 2º, III). 

90Sobre este tema específico, v. os projetos de doutoramento de Gustavo Binenbojm, Direitos fundamentais, democracia e Administração Pública, 2003, e de Arícia Corrêa Fernandes, Por uma releitura do princípio da legalidade administrativa e da reserva de Administração, 2003, ambos apresentados ao Programa de Pós-gradução em Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, sob minha orientação. V. tb. V. Patrícia Batista, Transformações do direito administrativo, 2003; e Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005. 

91Esta classificação, de origem italiana, é pouco disseminada na doutrina e na jurisprudência brasileiras. V. Renato Alessi, Sistema Istituzionale del diritto administrativo italiano, 1960, p. 197, apud Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 2003, p. 57. Depois de Celso Antônio, outros autores utilizaram esta distinção. V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 1997, p. 429 e ss.. 

92Para um aprofundamento dessa discussão, v. meu prefácio ao livro de Daniel Sarmento (org.), Interesses públicos versus interesses privados: Desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público, 2005. V. tb., naturalmente, o próprio livro, do qual constam textos de grande valia sobre o tema, escritos por Humberto Ávila, Paulo Ricardo Schier, Gustavo Binenbojm, Daniel Sarmento e Alexandre Aragão. O texto de Humberto Ávila foi pioneiro na discussão da matéria. Sob outro enfoque, merece referência o trabalho de Fábio Medina Osório, Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no direito brasileiro?, Revista de Direito Administrativo 220:107, 2000. 

93Sobre princípios constitucionais da Administração Pública, v. Carmen Lúcia Antunes Rocha, Princípios constitucionais da Administração Pública, 1994; Romeu Bacellar, Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar, 1998; Juarez Freitas, O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, 1999; Ruy Samuel Espíndola, Princípios constitucionais e atividade jurídico-administrativa: Anotações em torno de questões contemporâneas, Interesse Público 21:57, 2003. 

94Não é possível aprofundar o tema, que é rico e intrincado, sem um desvio que seria inevitavelmente longo e descabido nas circunstâncias. Vejam-se, sobre a questão: Pietro Perlingieri, Perfis de direito civil, 1997, p. 17; Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:23, 1993, p. 25; e Gustavo Tepedino, Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: Temas de direito civil, 2004, p. 19: "Daí a inevitável alteração dos confins entre o direito público e o direito privado, de tal sorte que a distinção deixa de ser qualitativa e passa a ser quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exatamente é o território do direito público e qual o território do direito privado. Em outras palavras, pode-se provavelmente determinar os campos do direito público ou do direito privado pela prevalência do interesse público ou do interesse privado, não já pela inexistência de intervenção pública nas atividades de direito privado ou pela exclusão da participação do cidadão nas esferas da administração pública. A alteração tem enorme significado hermenêutico, e é preciso que venha a ser absorvida pelos operadores".

quinta-feira, 9 de junho de 2011

Benefício da justiça gratuita.


Gratuidade da justiça pode ser concedida após sentença.
 
A concessão da assistência judiciária gratuita pode ocorrer a qualquer momento do processo, com efeitos não retroativos. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) cassou decisão da Justiça do Mato Grosso do Sul que se negou a apreciar o pedido de gratuidade apresentado após a sentença.

O caso trata de inadimplência em contrato de compra e venda de imóvel. O pedido da imobiliária foi acolhido pelo juízo de Campo Grande (MS), que declarou extinto o contrato e determinou a reintegração da posse do imóvel, após o ressarcimento das parcelas pagas pelo devedor, que deveria arcar com as custas e honorários de sucumbência.

A compradora, representada pela Defensoria Pública local, requereu então a assistência judiciária gratuita. O pedido foi negado, sob o argumento de que, com a sentença, a ação de conhecimento estava encerrada. O entendimento foi parcialmente mantido pelo Tribunal de Justiça (TJMS). Para o TJMS, apesar de não transitada em julgado a sentença, o pedido de gratuidade deveria ter sido apresentado antes da sentença ou na interposição de eventual recurso, porque a prestação jurisdicional no primeiro grau estaria encerrada com a sentença.

No STJ, o ministro Luis Felipe Salomão deu razão à Defensoria. O relator citou diversos precedentes, julgados entre 1993 e 2011, reconhecendo que o pedido de gratuidade de justiça pode ser formulado em qualquer etapa do processo.

Quanto aos efeitos da gratuidade, o ministro esclareceu que eles não podem retroagir. “Os benefícios da assistência judiciária compreendem todos os atos a partir do momento de sua obtenção, até decisão final, em todas as instâncias, sendo inadmissível a retroação”, explicou. “Por isso que a sucumbência somente será revista em caso de acolhimento do mérito de eventual recurso de apelação”, completou.

O processo foi devolvido à primeira instância para apreciação do cabimento do pedido de gratuidade.

quarta-feira, 8 de junho de 2011

segunda-feira, 6 de junho de 2011

Sobre Justiça...


“Há mais coragem sendo justo parecendo injusto, do que injusto para salvaguardar as aparências de justiça”

domingo, 5 de junho de 2011

STF e a Relativização da coisa julgada


As decisões tomadas em processos judiciais de investigação de paternidade que foram encerrados por falta de provas podem ser rediscutidas diante do avanço tecnológico dos meios de produção de provas. Esse foi o principal fundamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, nesta quinta-feira (2/6), para admitir a reabertura de uma ação na qual não se conseguiu provar a paternidade de uma criança porque a mãe não tinha dinheiro para custear o teste de DNA.
A decisão foi tomada por sete votos a dois. O relator do processo, ministro Dias Toffoli, decidiu que a chamada coisa julgada (quando a decisão se torna definitiva e não pode mais ser discutida) não pode prevalecer sobre o direito de uma pessoa de conhecer suas origens. De acordo com o relator, a Justiça deve privilegiar “o direito indisponível à busca da verdade real, no contexto de se conferir preeminência ao direito geral da personalidade”.
Em seu voto, de 47 páginas, Dias Toffoli registra: “Trata-se de pura e simplesmente reconhecer que houve evolução nos meios de prova e que a defesa do acesso à ‘informação sobre a paternidade’ deve ser protegida porque se insere no conceito de direito da personalidade”. O ministro não se baseou no princípio da dignidade humana para admitir a reabertura da ação.
Ao contrário, em seu voto, Toffoli afirma que invocar o princípio da dignidade humana para decidir o caso era desnecessário. O ministro, inclusive, criticou o uso indiscriminado desse princípio em decisões judiciais.
“Tenho refletido bastante sobre essa questão, e considero haver certo abuso retórico em sua invocação nas decisões pretorianas, o que influencia certa doutrina, especialmente de Direito Privado, transformando a conspícua dignidade humana, esse conceito tão tributário das Encíclicas papais e do Concílio Vaticano II, em verdadeira panacéia de todos os males”, afirmou.
Para Dias Toffoli, “é necessário salvar a dignidade da pessoa humana de si mesma, se é possível fazer essa anotação um tanto irônica sobre os excessos cometidos em seu nome, sob pena de condená-la a ser, como adverte o autor citado, ‘um tropo oratório que tende à flacidez absoluta’.” O ministro rejeitou a necessidade do uso da ponderação de princípios para reconhecer o direito do suposto filho de reabrir a ação e disse que o caso fixa a "superação das ficções legais em torno da paternidade".
Verdade e Justiça
O voto do ministro Toffoli foi proferido em plenário há dois meses. Na ocasião, o ministro Luiz Fux pediu vista do processo. Nesta quinta (2/6), trouxe seu voto e o Supremo concluiu o julgamento. Além do ministro Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Ayres Britto acompanharam o voto de Toffoli.
Mas, ao contrário de Toffoli, Luiz Fux se referiu ao princípio da dignidade da pessoa humana em trechos de seu voto. Para o ministro, a dignidade humana faz parte do núcleo central da Constituição Federal de 1988. Por isso, prevalece sobre a coisa julgada.
A ministra Cármen Lúcia entendeu que, no caso, a decisão por falta de provas já sinaliza que não pode ser considerada imutável a coisa julgada. Ao defender o prosseguimento do processo de investigação de paternidade, ela lembrou que o Pacto de San José da Costa Rica prevê o direito do ser humano a conhecer sua história e suas origens.
Em seu voto, também acompanhando o do relator, o ministro Ricardo Lewandowski observou que o Estado não cumpriu sua obrigação de dar assistência judiciária e integral e gratuita ao menor, no primeiro processo representado por sua mãe. Por isso, cabe agora suprir a lacuna. Ele lembrou que, na doutrina, já se fala hoje até do direito fundamental à informação genética, que já teria sido adotado pela Suprema Corte da Alemanha.
Acompanhando essa corrente, o ministro Ayres Britto observou que o direito à identidade genealógica "é superlativo". No mesmo sentido se pronunciou o ministro Gilmar Mendes, ao também defender o direito à identidade.
Voto vencido
Já o ministro Marco Aurélio e o presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso, votaram pelo desprovimento do recurso. “Há mais coragem sendo justo parecendo injusto, do que injusto para salvaguardar as aparências de justiça”, disse o ministro Marco Aurélio, ao abrir a divergência. Segundo ele, "o efeito prático desta decisão será nenhum, porque o demandado não pode ser obrigado a fazer o exame de DNA". Isso porque, segundo ele, a negativa de realizar o exame não levará à presunção absoluta de que é verdadeiramente o pai.
O ministro afirmou a Lei 8.560/92, no seu artigo 2-A, decorrente da Lei 12.004/2009 — que regula a paternidade de filhos fora do casamento —, prevê que, na ação de paternidade, todos os meios de prova são legítimos. Ainda de acordo com o ministro, a negativa de realizar o exame gerará presunção de paternidade, mas também esta terá de ser apreciada no contexto probatório. E, em tal caso, há grande possibilidade de o resultado ser negativo.
Segundo ele, cabe aplicar a regra do artigo 468 do Código de Processo Civil, que torna a coisa julgada insuscetível de modificação, salvo casos que excetua. Entre eles, está a Ação Rescisória, possível quando proposta no prazo de até dois anos do trânsito em julgado da sentença. No caso hoje julgado, segundo ele, já transcorreram mais de dez anos. Então, a revisão não é possível.
Último a votar, também para desprover o recurso, o ministro Cezar Peluso disse que se sente à vontade para contrariar a maioria, porque foi por oito anos juiz de Direito de Família e atuou pelo dobro do tempo na Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). "Está em jogo um dos fundamentos da convivência civilizada e da vida digna", disse.
Ao lembrar que se colocou a coisa julgada em confronto com outros princípios constitucionais, aos quais a maioria deu precedência, ele disse que "a coisa julgada é o princípio da certeza, a própria ética do Direito". "O Direito não está na verdade, mas na segurança", disse ele, citando um jurista italiano. "Ninguém consegue viver sem segurança."
Ele observou que o direito à liberdade é um dos princípios fundamentais consagrados na Constituição. Portanto, no seu entender, a se levar ao extremo a decisão de hoje, nenhuma sentença condenatória em Direito Penal, por exemplo, será definitiva, já que, por se tratar de um princípio fundamental dos mais importantes, ele sempre comportará recurso da condenação, mesmo que transitada em julgado.
"Incontáveis ações envolvem direitos fundamentais, que obedecem princípios consagrados na Constituição", afirmou o ministro, lembrando que, mesmo assim, não se vem propondo a desconstituição das decisões nelas proferidas.
Cezar Peluso lembrou que o autor do Recurso Extraordinário julgado hoje propôs várias ações e, nelas apresentou testemunhas, assim como o fez a parte contrária. E em várias delas, desistiu. "Não lhe foi negado o direito de produzir provas. Elas, por si só, poderiam levar o juiz a decidir", afirmou.
Peluso considerou que a decisão terá pouco efeito prático, já que hoje o Estado é obrigado a custear o exame de DNA, e nenhum juiz deixará de determinar a sua realização. "Por tudo isso, eu tenho respeito quase absoluto à coisa julgada", concluiu, lembrando que, no direito romano, res iudicata — coisa julgada — era uma instituição jurídica vital, de coisa julgada que não podia ser revista. "E, sem isso, é impossível viver com segurança", afirmou.
Segundo o ministro, o suposto pai do autor do RE também tem direito à dignidade da pessoa humana. E esse benefício não lhe está sendo concedido, já que vem sendo perseguido há 29 anos por ações de investigação de paternidade, que podem ter repercussão profunda em sua  vida privada.
O caso
Uma ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos, proposta em 1989 pelo autor da ação, por intermédio de sua mãe, foi julgada improcedente, por insuficiência de provas. A defesa alega que a mãe, então beneficiária de assistência judiciária gratuita, não tinha condições financeiras de custear o exame de DNA para efeito de comprovação de paternidade.
Alega, também, que o suposto pai não negou a paternidade. E lembra que o juiz da causa, ao extinguir o processo, lamentou, na época, que não houvesse previsão legal para o Poder Público custear o exame.
Posteriormente, sobreveio uma lei prevendo o financiamento do exame de DNA, sendo proposta nova ação de investigação de paternidade. O juiz de primeiro grau saneou o processo transitado em julgado e reiniciou a investigação pleiteada. Entretanto, o Tribunal de Justiça acolheu recurso de Agravo de Instrumento interposto pela defesa do suposto pai, sob o argumento preliminar de que se tratava de coisa já julgada, e determinou a extinção do processo. É dessa decisão que o autor do processo e o Ministério Público do Distrito Federal recorreram ao STF.
No Supremo, o ministro Joaquim Barbosa observou que o Tribunal de Justiça do DF já mudou sua orientação e já admitiu a reabertura de um processo semelhante de investigação de paternidade.

sexta-feira, 3 de junho de 2011

Música para "alumiá" o fim de semana!



Estrela miúda

Estrela miúda que alumeia o mar
Alumiá terra e mar
Pra meu bem vir me buscar
Há mais de um mês que ela não
Que ela não vem me olhar

A garça perdeu a pena
Ao passar no igarapé
Eu também perdi meu lenço
Atrás de quem não me quer

Estrela miúda que alumeia o mar
Alumiá terra e mar
Pra meu bem vir me buscar
Há mais de um mês que ela não
Que ela não vem me olhar

A onda quebrou na praia
E voltou correndo do mar
Meu amor foi como a onda

E não voltou pra me beijar

quarta-feira, 1 de junho de 2011