domingo, 27 de fevereiro de 2011

Notas sobre o Princípio da Legalidade Administrativa

Para entendermos o propósito do presente ensaio, faz-se necessário trazermos à exposição a situação histórico-evolutiva em que se deu a efetiva aplicação dos princípios no ordenamento jurídico brasileiro.

Vejamos Luis Roberto Barroso:

“...Ao longo do século XIX, com o advento do Estado liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação, o jusnaturalismo chega ao seu apogeu e, paradoxalmente, tem início a sua superação histórica. Considerado metafísico e anti-científico, o direito natural é empurrado para a margem da história pela onipotência positivista do final século XIX (...) o Direito resultou no positivismo jurídico, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca de objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes (...) a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como um estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido (...) a superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética...”1

Nessa perspectiva evolutiva, os princípios sofreram uma transposição dentro do ordenamento que os conduziram ao centro do sistema, os princípios obtiveram o status de norma jurídica, superando a crença de que teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e imediata.

A moderna dogmática abona o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras, ambas diferenciam-se quanto à abstração e maior espectro de atuação de uma, frente a concretude e delineamento específico de aplicação da outra.

Cabe ao aplicador das normas-princípio atuar ponderativamente, já que na aplicação das normas-regras aplica-se o critério subsuntivo, decidindo, numa situação de colisão(de princípios), qual deve prevalecer em detrimento dos demais, isto é, sendo possível graduar a intensidade da solução escolhida, competindo ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a solução deve ser aplicada. Todo esse processo cognitivo-aplicativo fundar-se-á na proporcionalidade ou razoabilidade.

DO PRINCIPIO DA LEGALIDADE

Miguel Seabra Fagundes já ensinava: “administrar é aplicar a lei de ofício”.2

Esta é sem dúvida uma das formas mais claras de visualização do entendimento tradicional de legalidade. Não obstante, tal visão, é tão anacrônica e ultrapassada quanto à de que o direito seria apenas um limite para o administrador.3

Deve ser a Constituição, seus princípios e especialmente seu sistema de direitos fundamentais, o elo de unidade a costurar todo o arcabouço normativo que compõe o regime jurídico administrativo, devendo assim atender à idéia de juridicidade administrativa (i) onde a atividade administrativa, via de regra, obedece à lei quando esta for constitucional; (ii) ou podendo encontrar fundamento direto na constituição, independente ou para além da lei; (iii) ou ainda legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro numa ponderação da legalidade com outros princípios constitucionais.4

Podemos a título de exemplo apreciar dois casos julgados pelo Tribunal de Contas da União:

      1) Decisão n. 215/99-Plenário; TC n. 930.039/1998-0 - Ao analisar a matéria, por meio da Decisão n. 215/99-Plenário, o egrégio Tribunal permitiu, em caráter normativo, que houvessem ruptura aos limites estabelecidos pela Lei n. 8.666/93, fugindo da legalidade estrita, desde que a alteração satisfizesse alguns requisitos, entendendo que, em casos excepcionais, era possível extrapolar os limites traçados pelos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n. 8.666/93, conforme suas determinações. “O TCU ao firmar tal entendimento, teve em mira situações em que a observância estrita da lei colidisse com outros bens jurídicos, como os tutelados, por exemplo, pelo princípio da eficiência.” Portanto, para aquela Corte de Contas, “em determinadas situações, sempre excepcionais, poderia o princípio da legalidade curvar-se (sempre parcialmente) a outros princípios como os da finalidade e razoabilidade.”

      2) Acórdão n. 159/03-Plenário; TC n. 006.821/2002-8 - No que se refere a esse caso, a Corte de Contas ao determinar a anulação da licitação com base no art. 48, inciso II, da Lei n. 8.666/93, fez valer o interesse da Administração Pública em obediência ao princípio da razoabilidade (não previsto na Constituição Federal, mas que norteia a administração pública por exigir que os atos não sejam apenas praticados com respeito às leis, mas que também contenham uma decisão razoável). Sempre devendo haver uma razoabilidade, adequação, proporcionalidade entre as causas que estão ditando o ato e as medidas que vão ser tomadas. Já o art. 49 da Lei n. 8.666/93 incorpora o conteúdo da Súmula 473 do STF (que autoriza a Administração a anular seus próprios atos, quando houver ilegalidades, ou revogá-los, por conveniência e oportunidade, respeitados os diretos adquiridos e ressalvada a apreciação judicial). Além desses casos um outro é apresentado, mas com base no princípio da eficiência, objeto da Decisão n. 519/1999-Plenário; TC 003.897/1999-0.

No caso (1) podemos visualizar a forma com que o aplicador da lei tem sua atuação legitimada perante o direito, ainda que não obedecendo os limites estritos e rígidos da lei, porém, com fulcro numa ponderação da legalidade com outros princípios constitucionais, no caso, o princípio da eficiência, utilizou-se do critério da ponderação para atender o conteúdo teleológico da lei, não expresso claramente em seu texto, mas perceptível ao cauteloso hermeneuta.

No caso (2) podemos visualizar a forma com que o aplicador da lei, encontra fundamento para sua atuação direto na constituição, independente ou para além da lei, como dito no inicio deste texto, decidindo como, numa situação de colisão(princípios), qual deve prevalecer em detrimento dos demais, isto é, sendo possível graduar a intensidade da solução escolhida, competindo ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a solução deve ser aplicada.

Até a próxima,

Danilo N. Cruz

____________________________
Notas e referências

1 BARROSO, Luís Roberto. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Cajur, Teresina, a. 1, n. 6, 28 out. 2005. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.

2 FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.03

3 COUTO E SILVA, Almiro. Poder discricionário no direito administrativo, Revista de Direito Administrativo nº 179/180, p. 53.

4 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 37-38

sábado, 26 de fevereiro de 2011

quarta-feira, 23 de fevereiro de 2011

De volta ao mundo real... Celso de Mello parece delinear o destino da lei "Ficha Limpa".


Fonte:Conjur

O voto do ministro Celso de Mello sobre a candidatura do deputado federal Jader Barbalho (PMDB-PA) pode ser a principal arma contra a Lei Complementar 135, de 2010, ou simplesmente Lei da Ficha Limpa. O voto de outubro de 2010, divulgado nesta segunda-feira (21/2), põe no centro da discussão a garantia constitucional da anterioridade da lei eleitoral.
Em 27 de outubro de 2010, sete dos dez ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram manter decisão anterior do Tribunal Superior Eleitoral que cancelou o registro de candidatura de Jader Barbalho, o segundo senador mais votado do Pará, com 1,79 milhão de votos. O candidato poderia ser enquadrado na Lei da Ficha Limpa porque, em 2001, renunciou ao seu mandato de deputado para escapar da cassação por acusação de improbidade administrativa.
Como no julgamento do recurso do ex-candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz (PSC), o julgamento terminou empatado em cinco votos a favor da aplicação imediata da lei e cinco, contra. No entanto, os ministros desempataram o placar, prevalecendo a decisão do Tribunal Superior Eleitoral.
Se dependesse de Celso de Mello, no entanto, a decisão do TSE não valeria. A argumentação do ministro gira em torno do artigo 16 da Constituição Federal, com redação dada por emenda de 1993. Pelo texto, "a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência".
O erro do TSE, aponta Celso de Mello, estaria no fato de entender que a inelegibilidade não pode ser encarada como pena. Seguindo o raciocínio, o princípio da irretroatividade das leis estaria imaculado, já que não altera o processo eleitoral.
Fruto de uma iniciativa popular que contou com 1,9 milhão de assinaturas, o Projeto da Ficha Limpa foi aprovado pela Câmara dos Deputados em 5 de maio de 2010 e pelo Senado em 19 de maio do mesmo ano. Quinze dias depois, em 4 de junho, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva transformou o projeto em lei.
É esse caminho natural que Celso de Mello questiona em seu voto. Como ele lembra, o Congresso Nacional não pode passar por cima da Constituição Federal em seus atos: "A Câmara dos Deputados e o Senado Federal não podem transgredir, quer mediante leis de iniciativa popular (como na espécie), quer por intermédio de emendas à Constituição, o núcleo da Constituição".
Com isso, Celso de Mello defendeu que "a cláusula inscrita no artigo 16 estabelece que o novo diploma legislativo, emanado do Congresso Nacional, embora vigente na data de sua publicação, não se aplicará às eleições que ocorrerem em até um ano contado da data de sua vigência".
O decano do Supremo Tribunal Federal não exime a Justiça Eleitoral da responsabilidade de coibir as candidaturas de pessoas desprovidas de idoneidade e destituídas de probidade, desde que essas ações sejam compatíveis com a ordem constitucional.
O tempo da eleição
"Tenho para mim", escreve o ministro, "para os fins a que se refere o artigo 16 da Constituição Federal, tal como compreendo o processo eleitoral e os diversos estágios em que ele se desenvolve, que o seu momento inaugural reside na data a partir da qual se permite, a qualquer partido político, promover a escolha, em convenção partidária, dos seus respectivos candidatos".
Ele explica que a lei se instaura com sua promulgação, como dita o constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, ou com a sanção do projeto, na visão do tributarista José Souto Maior Borges. A validade da lei, por sua vez, só vem depois que ela estiver em conformidade com a Constituição Federal. Já a eficácia chega quando a lei é capaz de gerar e produzir suas consequências na ordem jurídica.
Durante o julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre uma nova regra para as coligações partidárias, em 2006, o Supremo Tribunal Federal manifestou o mesmo posicionamento. Na época, a ministra Ellen Gracie, relatora do caso, entendeu que "a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no artigo 16 da Constituição federal, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de deformação ou manipulação do processo eleitoral".
Celso de Mello conclui: "A cláusula inscrita no artigo 16 estabelece que o novo diploma legislativo, emanado do Congresso Nacional, embora vigente na data de sua publicação, não se aplicará às eleições que ocorrerem em até um ano contado da data de sua vigência".
O ponto de vista é defendido por Walter Ceneviva, em Direito Constitucional Brasileiro: "A norma constitucional, na versão de 1993, excluiu o período obrigatório de suspensão da vigência da lei, mas manteve o duplo objetivo de impedir mudanças constantes e de tornar conhecida a regra do jogo eleitoral com suficiente antecedência, de modo a igualar as oportunidades dos disputantes".
Interesses em jogo
Como de costume, Celso de Mello embasou seu voto em diversos doutrinadores. Em Comentários à Constituição do Brasil, Celso Ribeiro Bastos lembra que não há como dissociar, ao longo do pleito, as possibilidades de aplicação da nova lei do jogo político.
"Se a lei for aprovada já dentro do contexto de um pleito, com uma configuração mais ou menos delineada, é quase inevitável que ela será atraída no sentido dos diversos interesses em jogo, nessa altura já articulados em candidaturas e coligações. A lei eleitoral deixa de ser aquele conjunto de regras isentas, a partir das quais os diversos candidatos articularão as suas campanhas, mas passa ela mesma a se transformar num elemento da batalha eleitoral", escreve Bastos. Para ele, o artigo 16 da Constituição Federal se mostraria como um mecanismo inibidor.
É da mesma opinião de Bastos o ministro Celso de Mello. Ele lembra no voto que "a norma consubstanciada no artigo 16 da Constituição da República vincula-se, em seu sentido teleológico, à finalidade ético-jurídica de obstar a deformação do processo eleitoral mediante modificações que, casuisticamente introduzidas pelo Parlamento, culminem por romper a necessária igualdade de participação dos que nele atuam como protagonistas relevantes".
Além de Bastos, o ministro cita o posicionamento de Adriano Soares da Costa, em obra especial sobre o tema, o Teoria da inelegibilidade, ficha limpa e registro de candidatura: novas (velhas) considerações teóricas. Ao comentar o indeferimento de candidaturas, ele explica que "a inelegibilidade cominada potenciada obsta o exercício daquele direito ao registro de candidatura. A inelegibilidade cominada potenciada obsta o exercício daquele direito ao registro de candidatura, como sanção pela prática de algum fato ilícito".
Clique aqui para ler o voto do ministro Celso de Mello no RE 631.102

"...a causa dos nossos problemas não são os efeitos que vocês nos fazem combater como causas..." - Violentamente Pacífico



“...além de serem nossos empregados posam como nossos patrões, e nós, sendo desempregados, sem teto, sem terra, confinados no inferno... e os caras ganhando teto salarial, e os caras ainda ganhando, brother, privilégios... isso ensandece a gente, você sabe o que quer dizer um ser humano ensandecido?... isso tira o nosso raciocínio, por mais coerente que nós sejamos, brother...”
Ras MC Léo Carlos

Obs. (O vídeo inicia aos 18 segundos)

segunda-feira, 21 de fevereiro de 2011

Segunda Seção decidirá possibilidade de união estável para casal homossexual - Fonte: STJ


Está previsto para a próxima quarta-feira (23) o julgamento de um caso em que se discute a possibilidade de reconhecimento de união estável a um casal de homossexuais do Rio Grande do Sul. O processo é relatado pela ministra Nancy Andrighi e será julgado na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O processo foi submetido à Seção em razão da relevância do tema, por decisão dos ministros da Terceira Turma. A Seção é composta pelos dez ministros responsáveis pelos julgamentos de casos relativos a Direito de Família e Direito Privado, reunindo a Terceira e a Quarta Turma do Tribunal. Quando se adota esse procedimento, de “afetar” o processo ao colegiado maior, a intenção dos ministros é uniformizar de forma mais rápida o entendimento das Turmas ou, até mesmo, rever uma jurisprudência consolidada.

O homem que propôs a ação afirma ter vivido em “união estável” com o parceiro entre 1993 e 2004, período em que foram adquiridos diversos bens móveis e imóveis, sempre em nome do companheiro. Com o fim do relacionamento, o autor pediu a partilha do patrimônio e a fixação de alimentos, esta última em razão da dependência econômica existente enquanto na constância da união.

O juiz inicial, da Vara de Família, entendeu procedente o pedido. O magistrado reconheceu a união estável e determinou a partilha dos bens adquiridos durante a convivência, além de fixar alimentos no valor de R$ 1 mil até a efetivação da divisão. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), porém, afastou a obrigação de pagar alimentos, mas manteve a sentença quanto ao restante.

Para o TJRS, os alimentos não seriam cabíveis, em razão da pouca idade do autor e sua aptidão para o trabalho. Mas o tribunal local não negou a competência da Vara de Família para o caso, a qual efetivamente reconheceu a existência de união estável, e não de sociedade de fato, na convivência por mais de dez anos do casal homossexual.

Família efetiva
O TJRS entendeu que “a união homoafetiva é fato social que se perpetua no tempo, não se podendo admitir a exclusão do abrigamento legal, impondo prevalecer a relação de afeto exteriorizada ao efeito de efetiva constituição de família, sob pena de afronta ao direito pessoal individual à vida, com violação dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana”.

“Diante da prova contida nos autos, mantém-se o reconhecimento proferido na sentença da união estável entre as partes, já que entre os litigantes existiu por mais de dez anos forte relação de afeto com sentimentos e envolvimentos emocionais, numa convivência more uxoria, pública e notória, com comunhão de vida e mútua assistência econômica, sendo a partilha dos bens mera consequência”, concluiu a decisão do TJRS.

O parceiro obrigado a dividir seus bens alega, no STJ, que a decisão da Justiça gaúcha viola artigos dos códigos civis de 1916 e 2002, além da Lei n. 9.278/1996. Esses artigos se referem, todos, de algum modo, à união estável como união entre um homem e uma mulher, ou às regras da sociedade de fato.

O pedido é para que seja declarada a incompetência da Vara de Família para o caso e para que apenas os bens adquiridos na constância da união sejam partilhados, conforme demonstrada a contribuição efetiva de cada parceiro.

Presunção de esforço
Na Terceira Turma, outro processo em andamento pode afirmar a presunção de esforço comum na construção do patrimônio em uniões afetivas. Para a ministra Nancy Andrighi, reconhecer proteção patrimonial similar à do Direito de Família em uniões homoafetivas atende ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e promove dois objetivos fundamentais da República: a erradicação da marginalização e a promoção do bem de todos, sem qualquer forma de preconceito.

O voto da relatora afirma que, na falta de lei específica, o Judiciário não pode ser omisso. Por isso, a analogia deve ser aplicada no caso concreto. O entendimento foi parcialmente seguido pelo ministro Massami Uyeda. Após pedido de vista, o ministro Sidnei Beneti votou contra a presunção de esforço. O julgamento está interrompido por novo pedido de vista, do ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Além de seu voto, falta o do desembargador convocado Vasco Della Giustina.

Leia mais: Julgamento dará definição mais clara a direitos de homossexuais
Sociedade de fato
Em dezembro, a mesma Terceira Turma decidiu dois casos similares, em que o Ministério Público do Rio Grande do Sul recorreu do entendimento da Justiça gaúcha. Os recursos foram providos pela Turma. Em ambos, um dos parceiros havia falecido e se discutia a sucessão dos bens.

Naquela ocasião, os ministros aplicaram a jurisprudência do STJ, estabelecida em 1998 (Resp 148.897), que exige a comprovação de que os bens adquiridos durante a convivência tiveram origem em esforço comum dos companheiros. Segundo esse entendimento, feita a prova da contribuição de cada parceiro na construção do patrimônio comum, pode ser feita a partilha, na proporção do esforço individual. Para essa linha de pensamento, aplica-se a regra da sociedade de fato às uniões homoafetivas.

Esses casos pertenceriam, portanto, ao Direito das Obrigações, e não ao Direito de Família. “A repartição dos bens, sob tal premissa, deve acontecer na proporção da contribuição pessoal, direta e efetiva de cada um dos integrantes de dita sociedade”, explicou, em seu voto, o desembargador convocado Vasco Della Giustina. As ações foram devolvidas ao TJRS para novo julgamento, com observação das regras definidas pelo STJ.

Lacuna legal
Em 2008, no entanto, no julgamento do Resp 820.475, o STJ permitiu o seguimento de uma ação de declaração de união estável entre homossexuais. Por maioria, a Quarta Turma, em voto de desempate do ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que a lei não proíbe de forma taxativa a união homoafetiva.

Como o julgador não pode alegar a ausência de previsão legal para deixar de decidir um caso submetido ao Judiciário, a Turma entendeu válida, em tese, a adoção da técnica de integração por meio da analogia. Assim, ao aplicar a lei, o juiz poderia fazê-la abranger casos não expressamente previstos, mas que, na essência, coincidissem com os abordados pelo legislador.

Nesse processo, os parceiros buscavam o reconhecimento de união estável na convivência por mais de 20 anos. Chegaram a se casar no exterior. Mas a Justiça do Rio de Janeiro extinguiu a ação, por entender ser impossível juridicamente a união estável homossexual.

Dois dos ministros que participaram dessa decisão estão aposentados. Um votou favoravelmente ao pedido e outro contra. Ainda compõem a Segunda Seção os ministros Aldir Passarinho Junior, que votou contra a possibilidade, Massami Uyeda e Luis Felipe Salomão, estes favoráveis ao pedido. O ministro Massami Uyeda preside o colegiado, por isso só vota em caso de empate.

A análise naquele julgamento se fixou na questão processual da viabilidade da própria ação. Os ministros não discutiram o mérito do direito dos autores, isto é, a possibilidade efetiva de união estável entre parceiros homoafetivos, como ocorrerá agora.

O Ministério Público Federal (MPF) recorreu, alegando violação à Constituição, mas o STJ não acolheu os argumentos. Outro recurso, apresentado ao Supremo Tribunal Federal (STF), aguarda decisão desde maio de 2010 (AI 794.588).

Vanguarda

Em outros temas, o STJ já se posicionou na vanguarda jurisprudencial. No Resp 395.904, a Sexta Turma entendeu que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ) deviam pensão ao companheiro do segurado falecido. O relacionamento durou 18 anos.

O STF ainda não decidiu o recurso contra essa decisão, que já conta com parecer favorável do MPF ao pensionista (RE 495.295). Para o INSS, o beneficiário não seria dependente do segurado, o que impediria o pagamento. O processo deu entrada no Supremo em 2006.

Segundo o voto do ministro falecido Hélio Quaglia, a legislação previdenciária não pretendeu excluir o conceito de união estável da relação homoafetiva. A Constituição, no campo previdenciário, não teria feito essa exclusão (artigo 201, inciso V). Diante da lacuna legal, o próprio INSS teria editado norma regulamentando os procedimentos para concessão de benefícios a parceiros homossexuais.

Em outra decisão, o STJ permitiu a inscrição do companheiro homossexual em plano de saúde (Resp 238.715). Em seu voto, o ministro aposentado Humberto Gomes de Barros afirmou: “O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana”. Por isso, a relação homoafetiva geraria direitos analógicos aos da união estável.

Nesse caso, os parceiros viviam juntos há sete anos e eram portadores de HIV. O pedido tratava expressamente de união estável, que permitiria a inclusão no plano de assistência médica empresarial. A Justiça gaúcha recusou a declaração de união estável, mas garantiu a inscrição no plano, o que foi mantido pelo STJ. O caso também está pendente de julgamento no STF desde 2006, com parecer do MPF pela manutenção da decisão do STJ (RE 515.872).

Adoção

Em agosto de 2010, o STJ garantiu a um casal homossexual feminino a adoção de dois irmãos biológicos. Uma das parceiras já havia adotado as crianças desde o nascimento, e a companheira pediu na Justiça seu ingresso na adoção, com inserção do sobrenome nos filhos. Essa decisão está sendo questionada pelo Ministério Público gaúcho no STF, cujo processo deu entrada em outubro (RE 631.805).

O Judiciário gaúcho atendeu o pedido inicial, determinando a inserção da companheira no registro, sem menção específica das palavras “pai” ou “mãe” ou da condição materna ou paterna dos avós. No entender do TJRS, “os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores”.

“É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes”, asseverou o tribunal local.

O Ministério Público do Rio Grande do Sul recorreu da decisão, mas o STJ afirmou a prevalência da solução que melhor atendesse aos interesses das crianças. O processo listou diversos estudos científicos sobre o tema indicando a inexistência de inconvenientes na adoção das crianças por casal homossexual. Segundo os estudos, o fundamental é a qualidade do vínculo e do afeto do meio em que serão incluídas as crianças.

Para o ministro Luis Felipe Salomão, “em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal”.

“A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, de desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade”, completou.

Lei e jurisprudência

O ministro João Otávio de Noronha, ao votar nesse processo, respondeu à crítica recorrente de que o Judiciário nacional tem legislado sobre o Direito de Família: “Toda construção de direito familiar no Brasil foi pretoriana. A lei sempre veio a posteriori. Com o concubinato foi assim, com a união estável foi assim”, lembrou.

“No caso, é preciso chamar a atenção para o seguinte: a lei não proíbe, ela garante o direito tanto entre os homoafetivos, como entre os héteros [heterossexuais]. Apenas lhes assegura um direito, não há vedação. Não há nenhum dispositivo que proíba, até porque uma pessoa solteira pode adotar. Então, não estamos aqui violando nenhuma disposição legal, mas construindo em um espaço, em um vácuo a ser preenchido ante a ausência de norma, daí a força criadora da jurisprudência. É exatamente nesse espaço que estamos atuando”, concluiu.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa

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domingo, 20 de fevereiro de 2011

A última flor do lácio em pétalas - Parte I

Olavo Bilac em inspirada homenagem cantou:

Língua portuguesa

Última flor do Lácio, inculta e bela,
És, a um tempo, esplendor e sepultura:
Ouro nativo, que na ganga impura
A bruta mina entre os cascalhos vela...

Amo-te assim, desconhecida e obscura.
Tuba de alto clangor, lira singela,
Que tens o trom e o silvo da procela,
E o arrolo da saudade e da ternura!

Amo o teu viço agreste e o teu aroma
De virgens selvas e de oceano largo!
Amo-te, ó rude e doloroso idioma,

em que da voz materna ouvi: "meu filho!",
E em que Camões chorou, no exílio amargo,
O gênio sem ventura e o amor sem brilho!


Hoje daremos inicio à uma série de postagens sob o título "A última flor do lácio em pétalas" onde traremos pequenas dicas sobre a língua portuguesa.

Ortografia - letras dobradas.

Vamos escrever rr e ss sempre quando, entre vogais, essas letras representarem os sons simples de r e s iniciais; e cc ou quando a primeira letra soa distintamente da segunda.

Ex. carro, farra, passo, convicção, occipital, etc.

Duplicaremos o r e o s todas as vezes que um elemento de composição, prefixo ou pseudoprefixo terminado em vogal se segue, sem interposição de hífen, por palavra começada por r ou s.

Ex. prerrogativa, pressentir, arritmia e para finalizar um exemplo muito citado nos manuais de direito e processo penal o (correto) corréu em detrimento do (errado) có-réu.

Existe regra que diz os prefixos ou os pseudoprefixos só exigem hífen se a palavra seguinte começa por h ou se começa pela mesma letra que encerra tais elementos.

Ex. anti-horário, anti-infeccioso

Obs. O prefixo co não exige hífen, então o correto é corréu.




 

sábado, 19 de fevereiro de 2011

Tinha tudo para dar errado, mas...

Desembargadora Federal Daldice Santana


Segue reportagem de um belo exemplo! (Clique aqui)

quinta-feira, 17 de fevereiro de 2011

O Estado pode até fingir que garante alguma coisa a algum cidadão, mas fica só nisso! No entanto, como esperançar é preciso, lucubremos...


"...o Estado tem o dever de garantir a previsibilidade, cabe-lhe tutelar ou proteger a confiança do cidadão em relação às conseqüências das suas ações e às reações dos terceiros diante dos seus atos, assim como no que diz respeito aos efeitos dos atos do poder público..."

Segue bela passagem extraída do artigo Segurança dos Atos Jurisdicionais escrita pelo Prof. Luiz Guilherme Marinoni

Tutela da Segurança Jurídica e da Confiança
O Estado tem dever de tutelar o direito fundamental à segurança. Possui dever de tutelar a segurança mediante prestações fáticas e normativas. São inúmeras as normas infraconstitucionais e várias as prestações fáticas com que o Estado tutela a segurança – vista em sentido genérico – de direito geral à segurança.

A segurança jurídica também é tutelada mediante várias normas e prestações fáticas estatais. Visível é a norma constitucional que afirma a inviolabilidade da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (artigo 5º, XXXVI, Constituição Federal), embora existam na Constituição outras normas que, mesmo indiretamente, tutelam a segurança jurídica, como as que garantem o contraditório e a fundamentação das decisões judiciais. No Código de Processo Civil, igualmente, encontram-se regras de tutela à segurança, como as que, por exemplo, tratam da preclusão, impedindo a decisão de questão já decidida ou a prática de ato processual fora do tempo. Além disso, a assistência jurídica, por exemplo, pode ser vista como uma prestação fática para a tutela da segurança jurídica, já que o advogado gratuito pode ser indispensável para o jurisdicionado poder ter os seus direitos protegidos em Juízo.

De qualquer forma, para que exista segurança jurídica há que se tutelar a confiança do jurisdicionado, no exato sentido de previsibilidade, como antes visto. Como escreve Canotilho, segurança jurídica e proteção da confiança andam estreitamente associadas, “a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjetivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos dos poderes públicos”[1].

A previsibilidade obviamente depende da confiança[2]. Não há como prever sem confiar. De modo que também pode ser dito que a confiança é um requisito da previsibilidade. Portanto, como o Estado tem o dever de garantir a previsibilidade, cabe-lhe tutelar ou proteger a confiança do cidadão em relação às conseqüências das suas ações e às reações dos terceiros diante dos seus atos, assim como no que diz respeito aos efeitos dos atos do poder público.

A tutela da confiança certamente depende de normas. Lembre-se que um ordenamento destituído de capacidade de permitir previsões e qualificações jurídicas unívocas e, assim, de gerar um sentido de segurança nos cidadãos, não pode sobrevir, ao menos enquanto ordenamento “jurídico”[3]. A doutrina vê na norma que garante a coisa julgada exemplo de tutela da confiança. Canotilho, aliás, ao relacionar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança aos atos normativos, jurisdicionais e administrativos, fala em “proibição de normas retroativas restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos”, em “inalterabilidade do caso julgado” e em “tendencial estabilidade dos casos decididos através de atos administrativos constitutivos de direitos”[4], deixando de atinar para outra forma de tutela da confiança em relação aos atos jurisdicionais.

Não há dúvida que a coisa julgada é imprescindível à tutela da confiança nos atos do poder público. A coisa julgada dá ao jurisdicionado a segurança de que o seu direito não poderá mais ser contestado e de que o litígio que envolveu o seu direito não voltará a ser decidido. Contudo, a coisa julgada, embora imprescindível, não é suficiente para dar tutela à confiança e garantir a previsibilidade diante dos atos jurisdicionais. Mesmo os ordenamentos de civil law, especialmente aqueles que dão ênfase ao controle difuso de constitucionalidade, não podem dispensar o esquema dos precedentes vinculantes para garantir a segurança jurídica e dar tutela à confiança[5].

A falta de explicitação legal de precedentes vinculantes pode ser vista como autêntica falta de tutela da segurança jurídica, verdadeira omissão do legislador. Ainda assim, o respeito aos precedentes não depende de regra legal que afirme a sua obrigatoriedade ou de sua explicitação, pois as normas constitucionais que atribuem aos tribunais superiores as funções de uniformizar a interpretação da lei federal e de afirmar o sentido da Constituição Federal são indiscutivelmente suficientes para darem origem a um sistema de precedentes vinculantes.

[1] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2002, p. 257.

[2] De acordo com Ingo Sarlet, “um patamar mínimo em segurança (jurídica) estará apenas assegurado quando o Direito assegurar também a proteção da confiança do indivíduo (e do corpo social com um todo) na própria ordem jurídica e, de modo especial, na ordem constitucional vigente” (SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 11).

[3] V. CORSALE, Massimo. Op. cit., p. 40.

[4] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 257.

[5] Sobre a incidência do princípio da confiança na esfera jurisdicional, em especial a relação entre a proteção da confiança e a estabilidade das decisões judiciais, ver BLANCO, Federico Castillo. La protección de confianza en el derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 362 e ss.

Gravação de conversa pode ser usada como prova na Justiça do Trabalho - Fonte: TST

A gravação de conversa feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro para fins de comprovação de direito não é ilícita e pode ser usada como prova em ação judicial. Foi o que fez um técnico de telefonia ao se sentir pressionado a pedir demissão – ele gravou conversas com os donos e a contadora da empresa em que trabalhava com um aparelho de MP3. Ao examinar o caso, a Justiça do Trabalho considerou que a gravação feita pelo trabalhador é prova lícita.

Na ação que apresentou na 11ª Vara do Trabalho de Recife, em Pernambuco, o técnico contou que foi contratado pela Luleo Comércio para fazer instalação e manutenção de rede de acesso de telecomunicações para a Telemar Norte Leste. Aproximadamente três meses após a contratação, sofreu acidente de trabalho e passou a receber auxílio previdenciário.

Quando retornou à empresa, como não havia mais o contrato com a Telemar, o empregado foi designado para ocupar a função de telefonista. Gravações em um cd (“compact disc”) juntado ao processo confirmaram que o trabalhador sofreu pressões para pedir demissão antes do término do período de estabilidade provisória acidentária de um ano a que tinha direito.

Segundo a sentença, a coação foi sutil, com insinuações de que o empregado ficaria fora do mercado de trabalho e poderia não mais prestar serviços por meio de outras empresas terceirizadas à Telemar. Disseram também que não “pegava bem” ele ter trabalhado apenas três meses (entre a admissão e o acidente) e a Luleo ter que mantê-lo em seus quadros por um ano em razão da estabilidade acidentária.

Assim, a juíza entendeu que a dispensa do empregado tinha sido imotivada e concedeu, em parte, os pedidos formulados, tais como o pagamento de diferenças salariais, aviso-prévio e FGTS com multa de 40%. Declarou, ainda, a responsabilidade subsidiária da Telemar pelos créditos trabalhistas devidos ao técnico em caso de inadimplência da Luleo, pois, na condição de tomadora dos serviços, beneficiou-se da força de trabalho do empregado (incidência da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho).

O Tribunal do Trabalho da 6ª Região (PE), por sua vez, manteve o entendimento da primeira instância quanto à licitude da gravação feita pelo empregado e negou provimento ao recurso ordinário da Telemar. Para o TRT, os diálogos foram realizados no ambiente de trabalho, sem violação à intimidade e privacidade das pessoas envolvidas, e em conformidade com o artigo 225 do Código Civil de 2002, que admite gravação como meio de prova.

No recurso de revista que apresentou ao TST, a Telemar defendeu a tese de que a gravação de conversa feita sem o conhecimento dos interlocutores era ilícita e não servia como prova. Alegou ofensa a direitos constitucionais, como o respeito à vida privada das pessoas, ao livre exercício do trabalho e à vedação da utilização de provas no processo obtidas por meio ilícito (artigo 5º, X, XIII e LVI, da Constituição Federal).

Entretanto, de acordo com o relator e presidente da Terceira Turma do Tribunal, ministro Horácio Senna Pires, as alegações da empresa em relação à clandestinidade da gravação não torna a prova ilícita. Isso porque os diálogos também pertencem ao trabalhador que gravou a conversa com a intenção de comprovar um direito.

O relator explicou que o Supremo Tribunal Federal já julgou diversos casos no sentido de que a gravação de conversa nessas condições não se enquadra na vedação do uso de provas ilícitas de que trata o artigo 5º, LVI, da Constituição. O ministro Horácio destacou ainda o julgamento de um processo em que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria.

Desse modo, como o relator concluiu que a gravação é prova lícita no processo e inexistiram as violações constitucionais mencionadas pela empresa, a Terceira Turma, por unanimidade de votos, rejeitou (não conheceu) o recurso de revista da Telemar nesse ponto. (RR-162600-35.2006.5.06.0011)

sexta-feira, 11 de fevereiro de 2011

Dependendo do contexto...


Reconvenção no NCPC - Considerações de Fredie Didier



Reconvenção é demanda do réu contra o autor no mesmo processo em que está sendo demandado.

Há, no direito brasileiro, outra espécie de demanda do réu no mesmo processo, chamada de pedido contraposto. Há previsão de pedido contraposto, p. ex., no procedimento sumário (art. 278, § 1º, CPC), nos Juizados Especiais Cíveis (art. 31 da Lei n. 9.099/1995) e no procedimento das demandas possessórias (o pedido de indenização previsto no art. 922 do CPC).

No direito brasileiro, o pedido contraposto apresenta-se como uma demanda mais simplificada do que a reconvenção. Duas são as suas características básicas: a) ser formulado no bojo da contestação, sem necessidade de peça autônoma; b) restrição legal quanto à sua amplitude (nos Juizados e no procedimento sumário, deve ficar restrito aos “fatos da causa”; nas possessórias, admite-se apenas o pedido de indenização).

A primeira das características não é determinante para a identificação do pedido contraposto. É que a jurisprudência e a doutrina têm admitido a apresentação da reconvenção e da contestação em uma única peça processual, desde que se possam distinguir ambas as postulações. A formulação em peça avulsa ou na mesma peça da contestação é mera formalidade, que não serve para distinguir a reconvenção do pedido contraposto.

Realmente, a diferença entre essas demandas reside na amplitude da cognição. A reconvenção é demanda que pode ter variada natureza: pela lei, basta que seja conexa com a ação principal ou com os fundamentos de defesa (art. 315 do CPC). Não há qualquer outra restrição. Note que, em relação ao pedido contraposto, ou o legislador restringe a causa de pedir remota (“mesmos fatos da causa”), ou tipifica a pretensão que pode ser por ela veiculada (“pedido de indenização”).

Enfim, reconvenção e pedido contraposto são espécies de um mesmo gênero: demanda do réu contra o autor. Distinguem-se pela amplitude da cognição judicial a que dão ensejo.
É preciso considerar, no entanto, que reconvenção e pedido contraposto são conceitos jurídico-positivos. Dependem, portanto, do exame do direito positivo. Podem variar no tempo e no espaço. Reconvenção pode ter significado diverso em outro país ou em outro momento histórico.

É inegável que há um acúmulo histórico sobre o que seja reconvenção. Pode-se afirmar que se trata de um conceito tradicional, muito bem compreendido e disseminado, ainda que jurídico-positivo. Assim, não convém alterá-lo desnecessariamente.

Essa observação se justifica, pois o projeto de novo CPC, a pretexto de “extinguir” a reconvenção, deixou de mencioná-la. Em seu lugar, o art. 326 do projeto substitutivo apresentado pelo Sen. Valter Pereira prescreve que: “É lícito ao réu, na contestação, formular pedido contraposto para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa, hipótese em que o autor será intimado, na pessoa do seu advogado, para responder a ele no prazo de quinze dias”.

Como se pode perceber com alguma facilidade, não houve extinção da reconvenção. Mantém-se rigorosamente a mesma hipótese de incidência anterior (demanda formulada pelo réu contra o autor, conexa com a ação principal ou com os fundamentos de defesa, correspondente ao atual art. 315 do CPC).

Seria possível, obviamente, redefinir a reconvenção, ampliando ou restringindo o seu objeto. Mas isso não aconteceu. O regramento é idêntico. A reconvenção, enfim, não desapareceu. Optou-se, apenas, pela mudança do nome, valendo-se de um signo já amplamente conhecido, mas com outro significado: o pedido contraposto. Algo não deixa de existir simplesmente porque recusamos a chamá-lo pelo nome que sempre teve.

A imprecisão é clara. Pedido contraposto, no direito brasileiro, possui outro sentido. No próprio projeto apresentado pelo Senador Valter Pereira, consta a tradicional regra do procedimento das ações possessórias (art. 542 do substitutivo); além disso, não se propõe a revogação da Lei dos Juizados Especiais. Ou seja: o pedido contraposto continua a existir, no direito brasileiro, como sempre existiu. Pedido contraposto sem limitação cognitiva nada mais é do que a conhecidíssima reconvenção. Não adianta mudar o nome. Suco de uva não é vinho, mesmo que insistamos em assim designá-lo.

Incompreensões desnecessárias surgirão. Haverá, certamente, quem afirme que não há mais reconvenção (nada obstante as mesmas regras se mantenham, o que é curioso). Com isso, haverá quem defenda que tudo o quanto se construiu a respeito desse instituto deve ser ignorado.

Não basta ser formulada na mesma peça de defesa para que a demanda do réu seja considerada como pedido contraposto. É a limitação da cognição que o caracteriza.
Nada se ganha com a alteração terminológica.

Era necessário?

quarta-feira, 9 de fevereiro de 2011

A descoberta do amor - Por Clarice Lispector

"Antes de me reconciliar com o processo da vida, no entanto, sofri muito, o que poderia ter sido evitado se um adulto responsável se tivesse encarregado de me contar como era o amor."

terça-feira, 8 de fevereiro de 2011

Legítima Defesa: teoria e prática(algo tipo animal planet)

Teoria:

No magistério da Prof.ª Gisele Leite

Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

A legítima defesa é prevista no art. 23 do Código Penal Brasileiro e caracteriza a exclusão de ilicitude ou de antijuridicidade , ou seja, quem age em legítima defesa, não comete, pois, crime.

É legítima defesa uma tutela moderada e proporcional., é moderamen inculpatae tutelae. Indo desde a simples defesa até a ofensiva violenta, tudo dependendo da intensidade da agressão.

Tanto a moderação quanto a necessidade são requisitos que devem ser avaliados de forma objetiva, em face de cada caso concreto. Asúa acentua expressamente que para inequívoca legítima defesa há de existir a proporcionalidade com a causa que lhe deu origem. 

Ou seja, entre a repulsa e o perigo causado pelo ataque, deve haver um equilíbrio calcado no critério do homo medio.

Prática:


segunda-feira, 7 de fevereiro de 2011

Sentimento do mundo - Drummond


Tenho apenas duas mãos
e o sentimento do mundo,
mas estou cheio de escravos,
minhas lembranças escorrem
e o corpo transige
na confluência do amor.

Quando me levantar, o céu
estará morto e saqueado,
eu mesmo estarei morto,
morto meu desejo, morto
o pântano sem acordes.

Os camaradas não disseram
que havia uma guerra
e era necessário
trazer fogo e alimento.
Sinto-me disperso,
anterior a fronteiras,
humildemente vos peço
que me perdoeis.

Quando os corpos passarem,
Eu ficarei sozinho
Desfiando a recordação
do sincero, da viúva e do microscopista
que habitavam a barraca
e não foram encontrados
ao amanhecer

esse amanhecer
mais noite que a noite 

Carlos Drummond de Andrade

sexta-feira, 4 de fevereiro de 2011

Defesa de Battisti esclarece que não atacou Peluso - Fonte: Conjur


O advogado Luís Roberto Barroso, que representa o italiano Cesare Battisti, divulgou nota na qual esclarece que não atacou pessoalmente o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Cezar Peluso, ao reforçar o pedido de liberdade do italiano. "Ao contrário do divulgado, a petição foi extremamente gentil e respeitosa com o presidente do STF, como se pode constatar facilmente de sua leitura."
A defesa de Battisti entrou com Agravo Regimental no STF, há uma semana, pedindo que o presidente do STF reconsidere a decisão de manter o ex-militante preso até que o tribunal delibere sobre o ato do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que decidiu não extraditar o italiano. No pedido, a defesa alega que "não subsiste qualquer fundamento jurídico" que justifique a prisão preventiva.
"A questão submetida ao tribunal é jurídica e a impugnação desenvolvida envolve apenas argumentos técnico-jurídicos", declarou a defesa de Battisti. Logo no início do pedido de reconsideração, os advogados ressaltam que não se trata de um ataque pessoal a Peluso: "Os patronos do requerente reiteram nessa ocasião, com sinceridade e bons sentimentos — e não como manifestação protocolar —, seu respeito intelectual e apreço pessoal pelo Excelentíssimo Senhor Presidente do Supremo Tribunal Federal, cuja decisão é objeto da presente medida processual".
E seguem: "A vida comporta múltiplos pontos de observação e diferentes compreensões de uma mesma situação. O debate franco e a divergência, naturalmente em tom apropriado, fazem parte de qualquer sociedade aberta e plural. As impugnações que se seguem, portanto, feitas por dever de ofício e convicção doutrinária, não interferem com o apreço e o respeito devidos a Sua Excelência".
No mérito do pedido, a defesa afirma que "no Brasil, como nos países democráticos em geral, a representação da soberania nacional e a condução das relações internacionais cabem ao Poder Executivo". Para os advogados, "a revisão de mérito de uma decisão de política internacional importa em indevido exercício de poder jurisdicional".
De acordo com a defesa, Battisti está indevida e ilegalmente preso. "Permitir que uma prisão preventiva, que já se estende por quatro anos, seja mantida mesmo depois que transitou em julgado a decisão final do processo de extradição e que o Presidente da República decidiu pela não-entrega implicaria não apenas na reversão da tradição garantista e protetiva dos direitos fundamentais sustentada até aqui por essa Egrégia Corte, mas também no esvaziamento das normas constitucionais que tutelam os direitos fundamentais de nacionais e estrangeiros domiciliados no Brasil."
Clique aqui para ler o pedido de reconsideração feito pela defesa.
Leia a nota da defesa de Battisti
A defesa de Cesare Battisti, como lhe cabia fazer, apresentou recurso contra a decisão do Ministro Peluso que negou sua soltura. Ao contrário do divulgado, a petição foi extremamente gentil e respeitosa com o Presidente do STF, como se pode constatar facilmente de sua leitura. A questão submetida ao Tribunal é jurídica e a impugnação desenvolvida envolve apenas argumentos técnico-jurídicos. Seja como for, a defesa de Cesare Battisti reitera, mais uma vez, seu respeito intelectual e apreço pessoal pelo Excelentíssimo Senhor Presidente do STF, bem como pelos demais Ministros que integram a Corte. A defesa considera um privilégio poder ter suas razões examinadas por um Tribunal da estatura do STF.

Caso Battisti - Por Luiz Flávio Gomes



Defesa de Battisti investe contra presidente do STF - Fonte: Portal Terra

Os advogados do ex-ativista Cesare Battisti acusaram o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Cezar Peluso, de cometer ato ilegal ao manter o italiano preso. As ifnormações constam em documentos protocolados na última sexta-feira no STF. Segundo a Folha de S. Paulo, trata-se de um pedido de reconsideração contra a determinação de Peluso para que o ativista continue preso em Brasília, mesmo depois de o ex-presidente Lula ter autorizado a permanência do italiano no Brasil.
Para a defesa, Battisti é vítima de "constrangimento ilegal" pela "recusa do presidente do STF em executar ato formal de sua competência". Os advogados afirmam que o ato de Peluso "constitui violação autônoma ao direito de liberdade". Ao lembrar que o presidente da Corte foi contra deixar o desfecho do caso para Lula, a defesa diz que ele manteve Battisti preso por se sentir contrariado. "Não pode o Presidente do Supremo Tribunal Federal descumprir, de ofício, a decisão do Presidente da República por discordar dela".

Fonte: Portal Terra

quarta-feira, 2 de fevereiro de 2011

O raciocínio racional e a mercantilização do "eu" - Reflexões de Antônio Carlos Ferreira de Sena

A biografia do novo ministro do STF, contada por ele - Fonte: Conjur


O depoimento autobigráfico, a seguir, foi dado pelo ministro Luiz Fux ao portal de internet da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, para o projeto "Faculdade de Direito da UERJ — 70 Anos de História e Memória", em 2005. A presidente Dilma Rousseff escolheu o ministro para ocupar a vaga de Eros Grau no Supremo Tribunal Federal. A indicação foi publicada na Seção 1 do Diário Oficial da União (DOU) nesta quarta-feira (2/2). Ele será sabatinado pelo Senado Federal.


"Meu nome completo é Luiz Fux. Nasci no dia 26 de abril de 1953, no Rio de Janeiro. Sou carioca da gema, como se dizia antigamente. Minha mãe é Lucy Fux. Meu pai chama-se Mendel Wolf Fux, imigrante romeno, brasileiro naturalizado. Meu pai é advogado. Ele era contador e, já depois da família crescida - eu tenho mais duas irmãs - resolveu fazer o curso de Direito, tendo o concluído com uma certa idade. Atua na área de contencioso Cível, normalmente em causas adstritas às justiças locais. Meu pai nunca advogou lá no Tribunal Superior.
A minha família é de exilados de guerra, da perseguição nazista. Tenho origem judaica. Meu avô e a minha avó se reencontraram no Brasil, após três anos separados. A minha avó conseguiu vir primeiro, exilada, depois é que veio o meu avô. Chegando aqui, meu avô exerceu uma função bastante humilde. Ele vendia roupas para pessoas de classe baixa, nas populações mais carentes.
Meu avós morreram com uns 92 anos. Eles foram muito gratos ao fato de terem sido bem acolhidos no Brasil. Tanto que o meu avô também assumiu uma entidade que era casa de acolhida de idosos, pessoas mais velhas desvalidas. Já minha avó era presidente de uma entidade que acolhia crianças abandonadas, o Lar das Crianças Israelitas.
Certa vez, um episódio bastante significativo ocorreu... Uma colega minha de sala do colégio, falou assim: “você sabe que nós somos parentes?”. Respondi que não sabia e ela continuou: “eu sou sua aparentada porque fui criada pela sua avó. Eu fui criada no Lar das Crianças”. Achei aquilo uma coisa lindíssima. Um momento espetacular de minha vida. Fiz uma grande amizade e a levei para rever minha avó. Ela já era mãe de família e tinha muita saudade de minha avó. Estes meus avós se chamavam Bertha Fux e Moisés Fux.
Por parte de mãe, talvez, se alguém acredita, vamos dizer assim, nessa absorção por osmose hereditária, o pai de minha mãe era um homem que exercia função de juiz arbitral na coletividade. Era um homem muito culto, dedicado às questões da justiça. Não tinha formação jurídica, mas era considerado justo. O nome dele era Luiz Luchnisky. Era um homem muito procurado, pela sua inteligência e sensibilidade. Intermediava vários conflitos entre pessoas influentes na sociedade. Era um homem do qual até hoje ouço falar muito bem. Não o conheci, mas deixou-me um nome magnífico, ligado à justiça, caridade e sensibilidade.
Nós nascemos na comunidade judaica, ali no Andaraí, pertinho da UERJ. Eu tive uma infância com as limitações naturais de filhos de pessoas que não tinham uma colocação, digamos assim, expressiva na sociedade. Meu pai era técnico em contabilidade e lutava com muita dificuldade para manter os filhos. Minha mãe era do lar, como eram as mulheres de antigamente. A minha primeira grande chance foi quando eu passei para o Colégio Pedro II. Era um colégio público que tinha uma qualificação de ensino muito destacada. O Colégio Pedro II deu-me uma boa base para que eu pudesse, então, depois, fazer o vestibular para a Universidade Estadual do Rio de Janeiro, que sempre foi rigorosíssimo. Claro, hoje, o índice de demanda no vestibular da UERJ aumentou muito. Tanto mais que o Direito se transformou em carreira com muitas opções. A formação enciclopédica que o curso de Direito dá, permite ao alunado optar por várias profissões. Enfim, o conhecimento é multidisciplinar.
No Colégio Pedro II, nós tínhamos um diretor muito rígido, o professor Lacerda. Ele tinha uma característica que eu achava admirável: instigava no aluno o amor à bandeira, o amor ao Brasil. Os padrões morais e éticos eram muito exigentes. Ainda naquela fase inicial da adolescência, quando o jovem não tem muita noção dos critérios que deve seguir, nós não iniciávamos as aulas sem cantar o Hino Nacional. Havia ali uma catequese positiva no sentido de amor à coisa pública. Creio que aquilo ali acabou influindo nesse meu desejo de seguir a carreira pública.
No Pedro II fiz o ginásio e o clássico. O primário foi no Colégio Liessin. Era na Visconde de Ouro Preto. Eu tenho impressão que a formação escolar me conduziu para as Ciências Sociais. Talvez, aquelas matérias do Clássico acabaram gerando em mim um pendor por uma leitura mais compatível com a ciência jurídica. Por outro lado, e isso é inegável que acaba exercendo influência, comecei a trabalhar muito cedo, com 14 anos de idade. Eu era boy do escritório do meu pai. Acompanhei meu pai sair da atividade da contadoria para a advocacia. Ele me levava para freqüentar o fórum desde 14 anos de idade. Eu admirava os juízes, eu assistia aos concursos. Todos os escreventes me conheciam. Ele me obrigava a ir de terno e gravata com 14 anos...
Fui admirando aquela liturgia, aquela solenidade que era característica do mundo jurídico. Meu pai sempre me deu uma noção muito exacerbada da ética. E, naquela oportunidade, o meio jurídico era um meio em que a moralidade, a ética, eram, pode-se dizer, os dois cânones maiores da profissão. Aquilo absolutamente me encantava.
Depois de uma certa idade minha mãe decidiu seguir a carreira médica. Tenho muita admiração pelos médicos. São muito serenos, homens que se dedicam à vida humana. Eu sou espiritualista. Dou mais valor a essas questões sensíveis do ser humano. Mesmo no exercício da minha profissão. O ser é mais importante que o ter. Sou mais um homem que vive os grandes problemas existenciais do ser humano. Gosto de pesquisar isso, de me dedicar a isso, gosto de ler sobre. Tenho verdadeira paixão pela leitura das vicissitudes da alma humana.
A escolha da UERJ...
Dois fatores levaram a essa escolha. Primeiro porque a UERJ era universidade pública. Depois, a UERJ também era uma universidade, vamos dizer assim, de ponta. Tinha um grau de exigência muito bom. Era a melhor universidade do Brasil. Eu tenho certeza que a UERJ, na época em que eu fiz o vestibular, tinha um grau de excelência superior a várias universidades que, hoje, têm nível A. Naqueles tempos, para não cometer nenhuma injustiça, a única que se equiparava à UERJ era a USP.
Eu entrei em 72 e me formei em 76. Foi a formação do Pedro II, o Clássico do Pedro II, que me possibilitou entrar na UERJ. Não tenho dúvida.
Lembro do primeiro dia de aula. Eu iniciei o meu curso no Catete. Foi a primeira turma que se formou na UERJ do Maracanã. Eram turmas imensas, 150 alunos de manhã e 150 alunos à noite. Eu estudava à noite, porque trabalhava o dia inteiro. Era até o ‘Benjamin’, o mais novo do turno da noite. Só estudava à noite o pessoal mais velho, que tinha que trabalhar o dia inteiro. Não era comum um jovem estudar à noite. Eu tinha um bom desempenho e isso chamava muito a atenção.
Os meus amigos tinham 60 anos. Eu, com 23. Um ou outro era da minha geração. Nós tínhamos um grupinho pequeno. Sempre fui muito querido pelos amigos. Até hoje nós que nos formamos em 1976 e já temos 30 anos de formados, nos reunimos.
Conseguia trabalhar e estudar. O meu pai fazia questão que, no meio do trabalho, eu tirasse algumas horas para estudar. Ele, às vezes, me poupava de ter que fazer alguma coisa para eu poder estudar. Ao mesmo tempo, me impunha responsabilidades até bem além de minha idade, para que pudesse, desde cedo, adquirir maturidade suficiente, bem como ciência dos ônus sociais que um homem tem que assumir, em razão do seu trabalho, de sua vida pessoal.
Tinha “trote”, mas era um “trote” saudável. Por exemplo, o meu “trote” foi o seguinte: nós tivemos uma aula com um aluno que se fez passar por professor. Aí, todo mundo quieto, prestando atenção, ele falando um monte de besteira, ninguém entendendo nada. Até que chegou um momento, porque a turma era de pessoas mais velhas, que começaram a comentar: “Puxa, mas esse professor não está dizendo nada com nada. Acho que ele está achando graça da nossa cara porque não é possível que o que esteja dizendo tenha fundamento”. Até que, em um dado momento, se descortinou a brincadeira.
Mesmo grandes, as turmas eram muito unidas, em todos os sentidos. Nós participamos de blocos, blocos de rua mesmo. Uma vez nós fomos do Catete até o Bola Preta, todo mundo com gravata na cabeça.
Tínhamos um bloco da faculdade. Aquilo era saudável. Tínhamos até uma música própria. Havia uma cantoria que fazia chacota com o Sr. Magalhães, que era um secretário duríssimo. Dizia mais ou menos assim: “não há quem agüente nas noites e nas manhãs esse tal de Magalhães”. Por aí ia embora...
O chope era em um bar da esquina, que tinha um nome característico pelo fato de que, por ser muito estreito, nós ficávamos metade dentro do bar, metade fora. A gente chamava esse bar de “Meio Corpo Fora”... “vamos lá no Meio de Fora”, iam os professores também.
Os professores...
Marcou muitíssimo a primeira aula que nós tivemos com o professor Simão Benjó. Era queridíssimo, foi nosso paraninfo. Ele, além de ser professor, se propunha a ser amigo dos alunos. Nos deu uma belíssima base de Direito Civil e, além disso, aos fins de semana, nos levava para sua casa e oferecia “festas”, verdadeiros encontros culturais. Ele promovia um trabalho muito interessante que chamava de Maratona de Direito Civil. Premiava os alunos através de um concurso, que era bem difícil. O aluno, no final do curso, tinha que fazer uma prova sobre toda a matéria. Os finalistas disputavam a final em prova dificílima que tinha como prêmio uma importância que seria, hoje, o equivalente, talvez, a R$1.000,00. Quando ganhei o prêmio Maratona do Direito Civil gastei tudo em chope com os colegas.
A Maratona era para estimular o estudo, a competitividade. O professor Benjó sempre nos passava a idéia de que era muito útil fazer um concurso público no início de carreira. Porque as instituições estavam necessitando de alunos novos, pessoas jovens, sem vícios, que pudessem dar de si para o Estado. Ao mesmo tempo, era a chance de iniciar uma carreira promissora, muito difícil de conseguir com pouco tempo de formado.
E ele tinha toda razão porque o que se vê, hoje, é que o jovem quando sai da faculdade fica submetido a um regime de estagiário, de submissão ao escritório onde trabalha até que ele consiga se firmar. É mais difícil. Sempre estagiei em órgãos públicos e graciosamente. Estagiei na Defensoria Pública e no Ministério Público.
No último ano de faculdade, mediante concurso público, exerci uma função remunerada e que foi meu primeiro passo profissional, na Shell do Brasil. A Shell era uma grande companhia, o concurso era muito difícil e só tinha duas vagas. Graças à minha formação da UERJ consegui lá ingressar.
Nós ainda vivíamos uma época de repressão bastante grande. Recordo-me que o professor Heleno Fragoso, quando dava aulas, iniciava dizendo o seguinte: “Boa noite, pessoal do DOPS. Boa noite, pessoal do SNI. Vocês estão trabalhando, mas eu também estou. Vamos começar a aula”. Então ele dava aquela noção de independência. Noção que acabou me contaminando, porque ali participávamos de debates políticos, tinha coragem suficiente, tinha problemas decorrentes. Lembro-me que quando o centro acadêmico da UERJ teve dificuldades em conseguir um telefone, por problemas políticos, intercedi e consegui o primeiro telefone do centro. O Centro Acadêmico estava aberto, mas com atuação bastante mitigada. Só voltou a ter uma atuação mais expressiva quando comecei a dar aula, já em 1977, 1978, foi quando o Centro começou a tomar corpo de novo.
As apostilas da UERJ...
Lembro-me que nosso patrono, um grande professor que, por admiração – o grande elemento do relacionamento humano –   fez-me seguir a carreira do magistério, o professor Barbosa Moreira, sempre nos sinalizava para o fato de que devíamos ler os livros, que as apostilas não eram revistas etc. Mas, na UERJ havia uns dois grupos de apostilas disputadérrimos. Eram as apostilas do professor Barbosa Moreira e as apostilas do professor Ebert Chamoun, que eram utilizadas em concursos. Os cursos divulgavam essas apostilas.
Eu, no concurso para a Magistratura, ainda tinha essas apostilas. Estudei para uma banca que era composta pelo Barbosa Moreira e pelo Chamoun. Então, queria saber qual era a linguagem deles, muito embora tivesse freqüentado as aulas do professor Barbosa Moreira, que, aliás, fora meu patrono. Também trabalhei com o professor Barbosa Moreira na Procuradoria Geral do Estado, fui estagiário dele lá.
A verdade é que muitos tiveram a primeira formação científica na matéria à luz dessas apostilas. Eles tinham estilos diferentes. O professor Barbosa Moreira, além de profundo, é muito didático. O professor Chamoun era um professor que tinha uma exposição muito lógica. Eu, para traçar um perfil de metodologia de aula, me vali muito do estilo do professor Barbosa Moreira. Sempre fui um professor muito didático, fui muito preocupado em entender a matéria da forma mais simples possível para poder repassar aos alunos. Inclusive, nas palestras, procuro ser muito claro. É mais importante ser claro do que falar difícil. O alunado só entende aquilo que consegue perceber na essência. O professor Barbosa Moreira não lia nada, levava um sumário daquilo que ia falar e dava a aula pelo sumário. E assim também sempre fiz. Faço meu sumário e, dali, desenvolvo todas as idéias. Sempre tendo o Código presente, a fundamentação legal daquilo que vou dizer.
Até mesmo na hora de votar tento ser didático. Nunca li um voto. Não leio os meus votos. Explico qual é a idéia que tenho do caso e, eventualmente, só para fechar o raciocínio, leio a síntese do voto. Essa metodologia de ficar lendo, ninguém presta atenção, ninguém agüenta. A pessoa gosta de saber porquê foi acolhida, porquê foi rejeitada, e da forma mais simples do mundo. Hoje há um movimento muito grande pela simplificação do Direito. O Direito é muito hermético. As pessoas não entendem. É a mesma coisa um médico, se começar a falar de doença com termos médicos, não se entende nada. O que se quer saber é o que se tem. Qual é o problema e qual a solução.
Tive uma professora de Direito do Trabalho, professora Alexandrina Fonyat. Ela era muito didática, uma excelente professora. Também havia a professora Dora Martins de Carvalho, de Direito Comercial, mas o meu mestre foi o professor Theophilo Azeredo Santos. Na parte de Direito Civil, mais esporadicamente, também lecionava a professora, Regina Gondin.
Metade da turma era mulher, metade homem. E de noite também. As mulheres à noite eram mais velhas. A gente saía muito para desfile de escola de samba, no Mourisco, na Portela. Nós tínhamos um amigo que faleceu, vítima de uma bala perdida. O Salim, que tinha uma casa no Grajaú, onde fazíamos muitas festas e feijoadas. Era famoso “o Arroz do Salim”, aos sábados. Depois de lá, íamos para a escola de samba ou para a boate, New York City, que era na zona sul.
Também tínhamos uma banda.
Tínhamos um conjunto musical, eu tocava guitarra. Tinha um colega meu que cantava, até hoje ele continua... O conjunto se chamava The Five Thunders, os Cinco Trovões. Mesmo como professor, continuei tocando minha guitarra nas festas dos alunos. E o José Márcio do Couto continuou a carreira dele. Quando fiz 40 anos de idade, consegui reunir todo mundo que tocava em nossa época. Fizemos um revival do conjunto e tocamos, cantamos, ensaiamos durante uma semana. Estava todo mundo em forma, deu tudo certo. Foi uma festa bonita em um lugar chamado Un, Deux, Trois, que tinha ali na Bartolomeu Mitre.
Dos 18 aos 19 ou 20 anos, cantava em uma boate chamada Don Quixote, que ficava na Bartolomeu Mitre. Na infância aprendi a tocar violão. Abandonei porque aquilo era muito maçante, era mais uma matéria. Comecei a tirar de ouvido. Já juiz, tinha lá na noite uma música... o pessoal me chamava para ir ao palco tocar... Eu ia. Toquei uma vez em um evento enorme quando estava começando a carreira da Daniela Mercury. Lá no Nordeste. Nunca tinha tocado em um lugar com tanta fumaça, super diferente... Tive que começar a podar um pouco isso porque a liturgia do cargo de magistrado exige um certo comedimento. Muito embora isso seja uma coisa popular.
Quando fui nomeado Ministro, alguns jornalistas, não sei movidos por qual sentimento, puseram que o ministro indicado era um faixa preta de Jiu-Jitsu e tocador de guitarra. Como se isso fosse algum demérito.
Durante minha juventude, fiz esporte, fui realmente faixa preta de Jiu-Jitsu, conhecido aqui no Rio de Janeiro. Muito embora nunca tenha criado nenhuma confusão, como hoje se vê aí, infelizmente. Na minha época, os lutadores de Jiu-Jitsu, o professor faixa preta, davam o exemplo da retidão, de como devia ser um lutador. Esse foi o exemplo que tive com a família Gracie, com o meu professor, Oswaldo Alves, com Carlson Gracie, que Deus o tenha, morreu agora, tem uma semana que ele faleceu em Chicago. Na nossa geração de Jiu-Jitsu nunca ninguém criou problema nenhum.
O professor Celso Albuquerque de Mello não foi meu professor. Mas foi meu diretor na PUC. Fui professor da PUC também. Definia o professor Celso Mello como um homem de uma inteligência notável. Absolutamente despido de toda e qualquer liturgia e de vaidade. Era um homem simples, cultíssimo, queridíssimo pelos alunos, dedicado à atividade acadêmica, que era tudo o que gostava de fazer. Era admirado por todos. Sempre ouvi falar muito bem dele. No Mestrado, nós nos encontramos algumas vezes, em bancas examinadoras.
Minha formatura foi um grande festival, eram 300 formandos. Disputei arduamente e venci o concurso para orador de turma. Confesso sem qualquer pieguice, fui um estudante que lutei com bastante dificuldade. A UERJ era um padrão de referência. E, na época, infelizmente não existe mais, havia uma editora que dava um prêmio, que era o Prêmio Companhia Editora Forense. Formei a minha primeira biblioteca, porque ganhei o Prêmio por ter tirado em primeiro lugar durante os cinco anos de faculdade. Ganhei o que seria hoje R$3.000,00, aproximadamente, em livros. Era coisa demais. Hoje já é mais ou menos. Na minha turma não tinha essa questão de competitividade nociva. Foi uma turma que me apoiou muitíssimo. Eles tinham em mim, porque era um grande boa praça, o primeiro aluno da faculdade e o maior farrista, um amigo admirável.
O tom do discurso de formatura foi de gratidão, afetivo. Agradecia muitíssimo o que os professores tinham feito por nós, o que os colegas tinham feito para a nossa formação, falava um pouco da miséria do Brasil, a miséria da fome e a miséria intelectual, dizia das nossas perspectivas em vários campos, no campo da advocacia, do Ministério Público, da Magistratura ou do próprio Magistério, e terminava com uma lição de grande esperança. Tal como sou como pessoa. Sou uma pessoa que tem muita fé, muita esperança, sou muito perseverante, tenho nos meus ideais a minha grande bandeira. Cheguei muito cedo em tudo o que fiz porque nunca perguntei a ninguém qual era a minha hora. Eu sempre fiz a minha hora. Nunca admiti, dentro da minha independência pessoal, talvez por tudo o que eu tenha passado desde 14 anos, que ninguém me dissesse qual era a hora que eu tinha para dar início a minha vida profissional.
Já fui até criticado por isso. Porque diziam: “tudo na vida tem antiguidade”. Não é nada disso. O Brasil é um país que dá chance a todo mundo. E quem tem a chance e quem acha que está na sua hora, tem que procurar o seu caminho. A minha família, ela é uma família que me apóia. Então, ela não diz a minha hora. Ela acompanha a minha hora. Essa é a minha filosofia de vida. Então, às vezes, pago um preço caríssimo por isso. Eu me machuco muito, mas não desisto.
O convite para dar aula na UERJ me faz dar um mergulho muito bonito no meu passado. Ele foi formulado pelo professor Oscar Dias Correia, que era diretor da faculdade. Isso foi em 1977. Tinha um ano de formado. Ele disse assim: “Fux, eu queria montar o escritório modelo da UERJ. Então, eu preciso que você comece na prática forense, comece a estudar isso para mim, porque você foi um aluno exemplar e a gente quer começar de uma forma exemplar. O secretário da faculdade, o professor Júlio, que substituiu o Magalhães, ele acha que você é a pessoa indicada”.
Se bem que, na faculdade, dava aula desde quando estudante. O professor Benjó, no último período, me incumbiu de ser seu assistente em Direito Civil. Foi a área onde comecei.
Entrei na UERJ em 1972
E nunca mais saí. Nós estamos em 2006, eu nunca saí da UERJ. Nem um segundo. Mesmo agora, em Brasília, compatibilizo a minha carga horária no Mestrado, no Doutorado. Para não sair da UERJ, confesso que já dei aula de tudo. Já dei aula até de Direito Financeiro. Direito Financeiro, Direito Civil, Prática Forense. Só não dei Medicina Legal, que devia até ter dado porque Medicina Legal, aprendi com o professor Nilson do Amaral Sant’Anna. O Nilson foi diretor do Instituto Médico Legal. Foi a pessoa mais querida que a UERJ já teve. Ele dizia para o meu pai o seguinte: “você tem um filho que você divide comigo”.
O Nilson dizia o seguinte: “Fux, um menino de 23 anos é um menino. E você é um menino de 23 anos que freqüenta rodas de pessoas muito mais velhas que você, e com muito pouco tempo de idade você goza de muita respeitabilidade e isso vai marcar a sua vida”. E dito e feito. Tudo o que aconteceu na minha vida foi muito cedo. Fui juiz muito novo, o juiz mais novo da época. Hoje não, hoje há juízes mais novos. Passei no concurso da Magistratura com 27 anos, em primeiro lugar. Eu saí no Jornal Nacional, porque era uma coisa importante. Depois, fui o desembargador mais novo. Fui o Juiz de Alçada mais novo. E durante um bom tempo fui o Ministro mais novo do Superior Tribunal de Justiça.
A saída do Catete para o Maracanã foi uma tristeza muito grande. O prédio era histórico. E o prédio era a história da faculdade de Direito. Houve resistência. Nós fomos instados a nos mudar para a UERJ, uma faculdade com uma infra-estrutura muito melhor do que o Catete. No Catete eram carteiras de duas pessoas. Você estudava sentado ao lado de um colega. E só nas provas é que tinha que dividir as salas para todo mundo sentar sozinho. O Sr. Magalhães me chamava de Beckenbauer, porque o Beckenbauer era um meio de campo que distribuía bem a bola na seleção alemã. Ele dizia que eu sentava no meio da sala para distribuir cola para os alunos.
Mas voltando, o professor Oscar Dias Correa me chamou e aí nós dividimos o escritório modelo em área Cível, área de Família e área Criminal. Começamos o trabalho atendendo aquele pessoal da Mangueira, pessoal pobre, fazendo uma segunda mão com a Defensoria Pública. Aquilo ali deu certo. Foi proveitoso mesmo. O pessoal gostou muito. O professor Oscar se afastou da faculdade para ser ministro da Justiça. Depois ele foi ministro do Supremo Tribunal Federal. Eu ainda contei com ele em duas ocasiões. Um evento que fiz sobre Direito Constitucional, quando me chamaram para ser supervisor da Gama Filho, e tive que pedir licença da UERJ para ajudar a Gama Filho. E quando concorri ao cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, ele também se engajou em minha campanha, me deu algumas orientações. Recentemente, encontrei com ele já doente. Nos sentamos em um restaurante e recordamos os tempos de UERJ. Ele sempre foi um grande amigo. Dos melhores... Fiz uma homenagem a ele quando faleceu, no Superior Tribunal de Justiça. Fiz constar da ata essa homenagem.
Primeiro fui contratado como instrutor. Aí, fiz a livre-docência, porque não havia Mestrado e Doutorado. Livre-docência em Processo Civil, acho que em 1988. Depois, fui professor titular também em Processo Civil, em 1995. Esse concurso para livre-docência foi um concurso dificílimo. Nós tínhamos uma prova escrita, uma prova didática e tínhamos a defesa da tese. Então, eram três provas: na prova escrita, tínhamos seis horas, depois se lia a prova para a banca; na prova didática sorteava-se um ponto e esse ponto era objeto de uma aula que se dava, não só para banca, mas também para os alunos presentes.
A minha livre-docência foi sobre ‘intervenção de terceiros’. Bom, a banca era duríssima. Era composta pelo Barbosa Moreira, pelo professor Muniz de Aragão, professor Calmon de Passos, Celso Agrícola Barbi e o professor Hortêncio Catunda de Medeiros. 
Já para professor titular a banca foi diferente: Barbosa Moreira, Muniz de Aragão, Cândido Dinamarco, Adroaldo Furtado Fabrício e Gustavo Tepedino. Quer dizer, ali aconteceu uma coisa interessante porque, muito embora quem tenha levado o Gustavo Tepedino para a faculdade tenha sido eu, ele fez um concurso para professor antes de mim. Então, ele acabou me examinando.
Tenho o hábito de dormir pouco. Eu já dormia pouco. Na prova de aula, preparei-me de dia, dormi de noite, acordei no dia seguinte e fui dar aula. Mas, na titularidade é que houve um fato sui generis, porque houve uma posse no Supremo Tribunal Federal, se não me engano, uma posse no Supremo ou no Superior Tribunal de Justiça, e aí, dois membros da banca foram a essa posse. Então, houve uma inversão e nós fizemos a defesa de tese antes da prova didática. Normalmente, seria a prova escrita, a prova didática, e depois, a defesa de tese. Mas, no concurso para a titularidade, a prova de aula foi uma prova posterior à prova de tese. Então, o que aconteceu? Eu terminei a defesa da tese, sorteei o ponto para a aula e a aula era no dia seguinte de manhã. Terminei a defesa de tese 4 horas da tarde, mais ou menos, 3 horas, por aí. Sorteei o ponto e era um ponto difícil. Fiquei com dificuldade de dormir. Dormi de sete da noite a uma da manhã. Acordei uma hora da manhã e, aí, já com a cabeça mais descansada, preparei a aula toda. O tema era “mandado de injunção”, matéria nova, que ninguém ainda sabia. Tive até o apoio de um estagiário, Marcelo Carpenter, que fez as pesquisas para mim enquanto eu dormia. Ao acordar peguei o material e saí escrevendo. E ele era um rapaz muito, muito amigo. Tinha algum parentesco com o Luiz Carpenter. Um rapaz de valor, trabalha hoje no escritório Sergio Bermudes.
Tem que ter muita disciplina. Quando chegou, assim, oito horas da manhã, estava preparado para a aula. Peguei um headphone, fiquei ouvindo música até dez horas da manhã. Dez horas fui embora para a faculdade, dei uma aula normal. E ali, nesse dia, saíram divulgadas as notas.
Tenho um grande amigo na faculdade, que é o Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. O PC, Paulinho, ele sempre foi muito meu amigo. Tanto que usou uma frase interessante no concurso dele. Fiquei emocionado quando ele falou isso... Eu estava na banca e ele sendo examinado por mim. Eu era professor titular e ele não era. O levei para dar aula na UERJ, e ele, inclusive, me preparou para o Ministério Público, quando fui promotor. Ele era muito querido, muito amigo. Quando o examinei, antes de começar a me responder, falou assim: “Fux, nós somos amigos desde a época em que nós não éramos nada”. Uma pessoa sensível. Porque nós éramos amigos quando a gente era nada mesmo! Nada. Eu já era desembargador e ele era procurador da Justiça. Ele concorrendo para titular de TGP. Quando acabei meu concurso de cátedra, o Paulinho levou o pessoal da banca para o aeroporto. E nós viemos para a minha casa às quatro horas da tarde. Ai, eu falei: “Paulinho, só resta nós dois para comemorar. Vamos comemorar”. Tinha ganho de presente uma garrafa de Royal Salute, que era o whisky mais caro que tinha. Então, eu e Paulinho, às quatro horas da tarde, tomamos uma garrafa de Royal Salute sentados na mesa da minha sala. Conversando. Nós nunca nos esquecemos disso.
Aquilo ali fazia parte da carreira. Eu não me admitiria continuar na UERJ sem fazer esses concursos. Porque a UERJ, ela legitima muito a carreira do professor que faz concurso. O alunado da UERJ é muito exigente. Ele não é condescendente com professor que está ali dando aula para experimentar. O aluno quer saber se o professor tem estrutura para dar aula. O concurso legitima a sua permanência. E sempre fui assim muito voltado para o estudo, muito dedicado. Eu só me meto em coisa difícil, só arranjo coisa que não é frugal. A vida se torna mais difícil também. Mas é o meu temperamento.
Hoje tenho na UERJ ligação com o mestrado, com o doutorado e com o grupo de pesquisa. Por quê? Porque isso me dá uma flexibilidade de horário maior. Sou Ministro, então, tenho que estar sempre em Brasília. Vou uma vez por semana à UERJ. E, além disso, para cumprir a minha carga horária, faço parte de quase todas as bancas de concurso. E tenho uma relação tão afetiva com a UERJ, que até admitiria, sem problema nenhum, até porque não sacrifica a minha carreira de Ministro, nunca sacrificou, daria aula de graça na UERJ. Eu tenho amor pela UERJ. A UERJ faz parte da minha vida.
Também fui chefe do Departamento de Processo Civil da UERJ. E sou candidato novamente a ser, pelo rodízio. Pretendo ser de novo.
O ensino jurídico sempre foi um ensino muito hermético, muito conceitualista. Ensino de conceitos, onde não se procurava levar o aluno a pensar. Talvez até por uma influência política que visava engessar a inteligência do aluno de Direito. Nós estamos em uma época em que você não forma só um aluno para ser advogado. Você forma um cientista do Direito. Então, ele tem que ter uma visão interdisciplinar do fenômeno jurídico. Hoje o ensino jurídico é diferente, porque não é mais positivista. O professor deve levar ao aluno o conhecimento das virtualidades da lei, da necessidade da aplicação da lei à luz dos fins sociais a que a se destina. O homem do Direito não pode ser alheio à realidade do que está aí na rua, dessa pobreza. Ele não pode ser alheio à necessidade de se aplicar o Direito levando em consideração novos valores trazidos pela Constituição Federal. Não há mais possibilidade de se fazer um estudo estanque do Direito. O estudo do Direito hoje é um estudo à luz de princípios éticos, morais.
Como magistrado
Primeiro procuro ver qual é a solução justa. E depois, procuro uma roupagem jurídica para essa solução. Não há mais possibilidade de ser operador de Direito aplicando a lei pura. Nós aprendemos assim por força de um engessamento levado pela política de repressão, e que hoje não existe mais. Então, hoje é muito importante que o professor se despoje desse ranço da ortodoxia do ensino, de que fica vinculado a só uma questão legalista. O Direito vive para o homem, e não o homem para o Direito. É preciso dar solução que seja humana. A justiça tem que ser caridosa e a caridade tem que ser justa. É preciso estar atento às aspirações do povo, porque, no meu modo de ver, assim como o Poder Executivo se exerce em nome do povo, para o povo; o Poder Legislativo se exerce em nome do povo, para o povo; o Poder Judiciário se exerce em nome do povo, para o povo. A justiça é uma função popular. Na faculdade deve-se partir desse ensino com a cabeça bem aberta para tudo isso. Porque aí se formam pessoas que farão as suas opções.
Estou agora lançando o projeto Conhecendo a Constituição. O projeto começou em Aracajú, onde um instituto quis lançar pela primeira vez em homenagem a um jovem que falecera. Envolvi-me com a questão afetiva desse pai, que criou um instituto para dar educação graciosa a mil crianças. Sendo um homem muito rico, como tudo pertenceria por herança ao filho dele, resolveu criar esse instituto. Achei isso o máximo. E quis começar por ali, porque ele foi ao meu gabinete e falou que queria fazer essa homenagem ao filho. Chama-se Instituto Luciano Barreto Júnior, o nome desse menino faleceu. Fui a Sergipe e lancei o projeto “Conhecendo a Constituição” lá.
E teve uma repercussão tão grande que, hoje está sendo levado ao MEC para que se introjete no ensino médio as noções elementares do que é que cada Poder da República faz, os direitos fundamentais da pessoa humana, para que o jovem, já desde cedo, tenha noção da cidadania e possa avaliar se o homem está cumprindo suas funções. Deu divinamente certo. Ninguém faz nada sem a mão de Deus. E nem acontece nada na vida que não seja desígnio de Deus. Quando você consegue alguma coisa, teve uma grande ajuda de Deus. Quando você não consegue é porque Deus achou que aquilo não era o melhor para você. E isso é uma forma de você se contentar, desde que você lute.
Eu diria aquilo que já coloquei em um livro: “a UERJ é uma das melhores partes de mim mesmo”. No curso da minha existência, é uma das melhores partes de mim mesmo. Tenho o meu lado humano, minha história, minha vida. Nessa história da minha vida, a UERJ tem um papel fundamental. Tenho um amor e um carinho muito grande pela casa. Os tempos mudaram um pouco, mas não mudou o meu grau de afeição. Eu gosto muito da UERJ e espero um dia que o destino me permita voltar integralmente para lá. Não sei. Eu tenho isso na minha cabeça. De voltar a ser um professor também do bacharelado.
O aluno de Direito da UERJ do século XXI, tem que ser um homem voltado incessantemente para o estudo, incessantemente. Incessantemente voltado para o trabalho. E ser um homem crítico do sistema. Não há mais lugar para o homem neutro. É preciso desenvolver o que há de relevante, a independência.
A UERJ é uma escola emblemática no Rio de Janeiro. Merece ser lembrada a todo momento, porque ela divulga o que o Rio de Janeiro tem de melhor. Todo mundo imagina que o Rio de Janeiro é bonito pelas suas praias, pelos lugares encantadores, pelo carnaval e futebol. Por um povo alegre. Mas, como eu e outros colegas dizemos nas palestras, e que logra obter grande acolhida dos auditórios, o Rio de Janeiro é maravilhoso, é lindo, mas entre uma caipirinha e outra, também se faz ciência.