segunda-feira, 22 de novembro de 2010

Um bom exemplo de aplicação do direito penal tributário - Fonte: Conjur

Fonte: Conjur

A empresária Tânia Bulhões Grendene Bartelle foi condenada a quatro anos de reclusão, convertidos em duas penas restritivas de direito, além do pagamento de multa pelos crimes de falsidade ideológica, descaminho, formação de quadrilha e crimes contra o sistema financeiro nacional. As informações são do Portal G1.

Dona de uma loja de artigos de luxo, Tânia Bulhões negociou com o Ministério Público Federal, em agosto, um acordo de delação premiada. Em troca da confissão e de informações sobre a participação de outros réus nas investigações sobre fraude em importações, terá a pena de prisão trocada por uma restritiva de direitos e o pagamento de indenização à sociedade. O MPF propôs o acordo ao juiz federal Fausto Martin De Sanctis, da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que agora proferiu a sentença.

Tânia admitiu que, em 2004, resolveu expandir seus negócios e montou um esquema de importação de artigos de luxo que reduzia os impostos a pagar pelo grupo. Em sua confissão, ela afirmou que seus sócios, a irmã Kátia Bulhões e Ivan Ferreira Filho, acusados de participação no caso pelo MPF, junto com Tânia e outras dez pessoas, são inocentes.

Segundo o Ministério Público, a confissão e a delação levarão à extinção do processo contra Tânia. O processo contra os outros 12 réus prossegue normalmente na 6ª Vara Federal.

Sentença
Durante os quatro anos que dura a pena, Tânia Bulhões ficará proibida de viajar para o exterior por mais de dez dias sem autorização judicial. Ela terá de prestar serviço comunitário junto à Fundação Dorina Nowill, uma entidade que dá assist~encia a cegos, e pagar 20 dias-multa. Segundo a Justiça Federal, parte do valor foi considerado paga porque a empresária concordou, durante o procedimento de delação premiada, que faria o pagamento de todos os valores decorrentes da sentença.

O G1 procurou o advogado Arnaldo Malheiros Filho, da equipe de defesa da empresária, porém, ele estava em reunião. No entanto, o Portal publicou nota do Grupo Tânia Bulhões, que diz que a sentença foi recebida com “serenidade e responsabilidade”.

“De forma coerente com a postura que adotamos desde o início das investigações, nossa disposição sempre foi a de esclarecer e resolver esta questão o mais rapidamente possível. A referida sentença, com a adoção de uma pena alternativa de prestação de serviços à comunidade expressa tratar-se de um caso extremamente pontual, que envolveu apenas uma das empresas do Grupo, a Tânia Bulhões Home, relativa ao pagamento de impostos de importação, devidos entre 2005 e 2006, no montante atualizado pela Receita Federal de R$ 1,2 milhão, já incluindo multa e demais acréscimos. Para efeito de comparação, isto representa 0,1% do faturamento/ano do grupo”.

Esquema
Segundo o MPF, o esquema de fraude de importações funcionou de 2004 a 2006. Tânia Bulhões visitava feiras de artigos de luxo no exterior e escolhia as mercadorias, que então eram passadas às importadoras no Brasil, entre elas a By Brasil, que se apresentava nos documentos como importadora dos artigos.

Chamada pela Receita Federal de interposição fraudulenta, essa manipulação de dados consiste em colocar no meio da transação entre o fornecedor e o comprador um importador ou exportador, ou ambos, para ocultar o verdadeiro comprador da mercadoria – no caso, o grupo Tânia Bulhões –, dos controles da Receita Federal e do Banco Central, reduzindo impostos e taxas de remessas ao exterior.

Quando se oculta o real comprador de um produto estrangeiro, comete-se o crime de descaminho, que é a importação mediante fraude. No caso específico, como alguns pagamentos foram feitos à margem do Banco Central, houve também os crimes financeiros de fraude cambial e evasão de divisas.

Após a Operação Narciso, o esquema foi sofisticado e passou também a subfaturar as importações. O processo administrativo na Receita Federal, para o pagamento dos impostos devidos, segue normalmente, independente do acordo.

Clique aqui para ver a sentença da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo.

Interpretação impecável...

Poema Via - Autor desconhecido

Do berço ao túmulo, existe um caminho
Que devemos transpor.
A cada passo um espinho,
A cada légua uma flor.


Nota: O referido poema me foi declamado há muitos anos por uma freira chamada Irmã Ruth, ela não sabia precisar se se tratava de um texto em forma definitiva ou fragmento de outro poema, mas como dizia Gregório de Matos "O todo sem a parte não é todo, A parte sem o todo não é parte..." então o poema está postado como um texto completo e definitivo até porque ele por sí consegue emitir a mensagem desejada. Quanto a autoria, até que eu descubra seu verdadeiro autor, ficará como autor desconhecido. A denominação Via fica provisoriamente até a obtenção de mais detalhes sobre o texto.

domingo, 21 de novembro de 2010

LEI 11.187/2005 - DISCIPLINANDO OS AGRAVOS RETIDO E DE INSTRUMENTO – UMA REFORMA EM BUSCA DE EFETIVIDADE - PARTE I

Trataremos da nova sistemática do agravo, seja ele na modalidade retido ou por instrumento.

As observações das alterações, no recurso do agravo, foram escolhidas justamente por demonstrarem que o direito processual contemporâneo exige um tratamento, célere, oral, que ampare as tutelas de urgência de forma adequada e efetiva.

Analisaremos a alteração legislativa trazida pela 11.187/2005, comentando seus artigos e a influência por ela trazida na busca de uma tutela jurisdicional concreta.

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

O recurso de agravo, que é cabível contra decisão interlocutória proferida por juiz de primeiro grau de jurisdição, com a reforma legislativa, passou a ser aplicado em regra em sua modalidade retida no âmbito do processo judicial que tramita no juízo ad quo. Antes da reforma, sua utilização tanto na modalidade retida como por instrumento dava-se indiscriminadamente, afinal, não havia previsão legal de obrigatoriedade entre uma ou outra modalidade.[1]

Deste modo deve-se observar que, sempre que a decisão for suscetível de causar à parte, lesão grave e de difícil reparação, o agravo se dará na modalidade por instrumento. Passa-se a haver um policiamento processual maior em verificar se o agravo interposto tem por fundamento alguma situação que demande uma tutela de urgência. Hipóteses (processuais) que bem ilustram a tal situação são as decisões que concedem ou negam pedido de liminar ou tutela antecipada, além da própria aferição da situação de direito material sub judice, à exemplo, uma demanda possessória.[2]

O tratamento do prazo legal de 10 dias para sua interposição, bem como as situações legais de inadmissão da apelação e efeitos em que a apelação é recebida, que dão azo à aplicação do agravo de instrumento direto no tribunal ficaram inalterados pela reforma.

Percebe-se assim, que a simples prestação da tutela jurisdicional na ótica positivista do Estado Liberal em apenas conceber um rito para que o cidadão tivesse direito à uma sentença, não importando qual fosse o resultado, não mais vigora. O rito deve ser propício à tutela do direito e condizente com um prestação da tutela jurisdicional mais célere.

Temos na apreciação deste artigo traços do princípio da adequação e da celeridade processual.

Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. (...) § 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.

O atual art. 523, § 3º do CPC determina que se interponha o agravo na forma oral, na audiência de instrução e julgamento, devendo o respectivo recurso ser reduzido a termo. Diferentemente do que prescrevia a antiga redação do citado artigo[3], a faculdade permissiva da antiga redação deu lugar a determinação cogente da interposição do agravo na forma oral, em obediência ao princípio da oralidade. No tocante à restrição de se permitir apenas na audiência de instrução e julgamento, não é possível apreender sua razão de ser.

Alexandre Freitas Câmara discorre:

Temos que lex minus dixit quam voluit, isto é, a lei menos disse do que queria. Não há qualquer razão aceitável para excluir-se a admissibilidade da interposição oral do agravo retido contra decisões proferidas na audiência preliminar, ou em qualquer outra audiência que não a de instrução e julgamento. Pensamos, assim, que esse dispositivo deve ser interpretado extensivamente e que só será admitido o agravo retido oral contra decisões proferidas em audiência (de qualquer natureza). [4]

Observe-se que no momento da argüição do recuso oralmente na audiência de instrução e julgamento, bem como na redução a termo do mesmo, o agravante deve expor a razões que fundamentam seu recurso, devendo com clareza expor o(s) ponto(s) da decisão que merece reforma, porquanto a fundamentação (ou motivação) é um dos pressupostos recursais do agravo. No que tange a obrigação da utilização da forma oral, José Eduardo Carreira Alvim entende que na prática, pode até não ser na forma oral, desde que o juiz solicite ao advogado do agravante que elabore a peça por escrito fazendo-se juntar aos autos, daí não resultando nenhuma nulidade ou prejuízo ao recorrente.[5]

Até a próxima,

Danilo N. Cruz
_________________________

[1] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 6ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 873.

[2] “A urgência, portanto, passa a ser um critério fundamental, e quase sempre imprescindível, para admissibilidade do agravo de instrumento.” in JORGE, Flávio Cheim. A nova reforma processual. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 174-175.

[3] “... das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-á interposição oral do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razões que justifiquem o pedido de nova decisão.” in ALVIM. José Eduardo Carreira. Alterações do código de processo civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 236.

[4] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil V. II. 16ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 92.

[5] ALVIM. José Eduardo Carreira. Alterações do código de processo civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 238.

sábado, 20 de novembro de 2010

A AGU e suas decisões administrativas!

Fonte: Conjur

Por falta de advogados públicos federais concursados para substituir os comissionados, a Advocacia-Geral da União decidiu estender o prazo para a troca dos integrantes. O documento assinado pelo advogado-geral da União, Luis Inácio Lucena Adams, acata a uma Nota Técnica feita pela adjunta da AGU, Rosangela Silveira Oliveira. Os cargos em questão são de órgãos de direção superior e de execução da AGU.

Em 9 de abril de 2009, um despacho concedeu o prazo de 18 meses para a exoneração de ocupantes de cargos comissionados e determinou também a exclusiva nomeação de membros da Advocacia-Geral da União, Procuradoria-Geral Federal e Procuradoria-Geral do Banco Central. Mas, em 29 de outubro deste ano, Adams assinou um despacho que prorrogou para dezembro de 2011 a permanência de não concursados nos cargos.

Segundo a Nota Técnica, um processo foi iniciado após a AGU tomar ciência de que pessoas que não eram da AGU estavam nos cargos das consultorias jurídicas dos Ministérios. Porém, devido ao aumento das atividades e competências da AGU, a exoneração dos ocupantes poderia causar prejuízos aos serviços prestados. O documento diz, ainda, que a AGU teve um aumento significativo da demanda com a criação de 230 novas varas federais.

“Diante do exposto, apresenta-se razoável a prorrogação do prazo estabelecido pelo despacho acima citado [Orientação Normativa 28, de 9 de abril de 2009], até 31 de dezembro de 2011, para a implementação das soluções que se fazem necessárias”, conclui. Entretanto, reforça que apenas os integrantes da Advocacia-Geral da União poderão atuar judicial e extrajudicialmente. E, ainda, que consultoria e assessorias jurídicas também serão de competência exclusiva de membros da AGU.

De acordo com o presidente da União dos Advogados Públicos Federais do Brasil (Unafe), Luis Carlos Palacios, a entidade defende a exclusividade dos membros concursados nas atividades da AGU. Palacios acredita que 18 meses era um prazo razoável para fazer a substituição, mas a preocupação está em quando isso será solucionado. “Fomos surpreendidos com o despacho sem o estabelecimento de medidas concretas que garantam ao final desse prazo a solução do problema, o que poderá redundar em nova prorrogação”, alerta.

O presidente disse também que já solicitou uma reunião com o advogado-geral da União para pedir soluções definitivas que impeçam novas prorrogações, “que resultariam um descumprimento do artigo 131 da Constituição Federal”. Para ele, “advogado público concursado está compromissado com a instituição, enquanto que o não concursado tem o compromisso, em regra, direto com quem o nomeou”.

Segundo o adjunto do advogado-geral da União, José Weber Holanda Alves, a dificuldade em cumprir a Orientação Normativa 28 é a falta de pessoas concursadas para assumir os cargos dos exonerados. “Temos poucas pessoas. Se exonerarmos todos não concursados, teremos que realocar os concursados para os cargos de direção e a defesa da União poderá ficar prejudicada”, explicou. A mesma norma prevê que apenas concursados representem a União.

Alves ressaltou que o ministro Adams é favorável à regra e quer aplicá-la. Porém, o momento não é o mais adequado. “Ainda não conseguimos preencher os cargos vagos, apesar dos concursos públicos”, diz. Alves afirmou também que o Projeto de Lei 7.580/2010, que cria novos cargos de carreira efetivos, está em trâmite no Congresso Nacional.

Clique aqui para ler o despacho.

Soneto Depois da Luta - Da Costa e Silva - Livro Sangue

Tenho no peito, abertas, mais de vinte
Chagas de dor e triste já descambo
Do Palácio do Amor, ferido e bambo,
Sofrendo ainda o derradeiro acinte...

As mulheres que, em lúgubre requinte,
Me mostraram as faces cor de jambo
E que eu cantei, em doce ditirambo,
Me apunhalaram na manhã seguinte.

Meu amor não foi mas que um suplício...
Em lugar dos prazeres que eu previa,
Achei as falsas bacanais do vício.

Hoje vou pela vida triste e langue.
Ai! se eu soubesse nunca o transporia...
Vede este chão... é sangue! sangue! sangue!

sexta-feira, 19 de novembro de 2010

Cogito - Torquato Neto

eu sou como eu sou
pronome
pessoal intransferível
do homem que iniciei
na medida do impossível

eu sou como eu sou
agora
sem grandes segredos dantes
sem novos secretos dentes
nesta hora

eu sou como eu sou
presente
desferrolhado indecente
feito um pedaço de mim

eu sou como eu sou
vidente
e vivo tranqüilamente
todas as horas do fim.

Tiririca não deve fazer outro teste, decide TRE-SP

Fonte: Conjur

O Tribunal Regional Eleitoral indeferiu nesta quinta-feira (18/11) liminares em dois Mandados de Segurança impetrados pelo promotor eleitoral Mauricio Antonio Ribeiro Lopes na ação penal contra o deputado federal eleito Francisco Everardo Oliveira Silva, o Tiririca, o mais votado do país, com 1,3 milhão de votos. O promotor impetrou na terça-feira (16/11) os mandados de segurança para questionar aspectos da audiência realizada no último dia 11. Ribeiro Lopes anunciou no dia da audiência que ia recorrer ao TRE assim que possível. Para o promotor, durante a audiência, Tiririca teve desempenho inferior a 30% do desejável. A informação é do portal G1.

A ação penal apura se houve fraude na declaração de escolaridade entregue à Justiça Eleitoral durante o processo de registro de candidatura de Tiririca. No dia 11, ele se submeteu a testes de leitura e escrita que devem servir de base para a decisão do juiz da 1ª Zona Eleitoral de São Paulo, Aloísio Sérgio Rezende Silveira, responsável por julgar a ação penal. Na mesma ação penal, Tiririca responde por suposta omissão de bens na declaração que ele apresentou à Justiça Eleitoral no processo de registro de sua candidatura.

Segundo a Promotoria, no primeiro mandado impetrado na terça, o promotor requereu ao TRE sete itens. O primeiro deles era a intimação da mulher de Tiririca para que fosse reproduzida em audiência a forma exata como ela elabora a escrita. Em segundo lugar, o MP pediu que fosse permitido chamar de novo a testemunha de defesa para falar sobre pontos polêmicos do laudo apresentado e que foram indeferidas pelo juiz eleitoral.

Em terceiro lugar, o promotor requereu a submissão de Tiririca a perícia oficial por junta médica composta por profissionais de idêntica especialidade daqueles que assinaram o laudo apresentado pela defesa. O promotor pediu ainda, em quarto lugar, o deferimento dos requerimentos formulados em audiência relativos à obtenção de prova de bens em nome do acusado e não declarados à Justiça Eleitoral.

O MP também solicitou a separação das denúncias ofertadas pelos crimes de falsidade ideológica em relação à omissão de declaração de bens e o de falso material e ideológico em relação à declaração de que sabe ler e escrever. O promotor queria ainda a designação de nova audiência para Tiririca escrever sobre tema livre, de seu universo cultural, uma pequena redação para complementação do exame, isso segundo parâmetros adotados pelo Ministério da Educação para aferição de alfabetização de jovens e adultos.

Por último, o promotor requereu a anulação da audiência realizada em relação à acusação de falsidade ideológica na omissão de declaração de bens por não ter sido dada oportunidade ao Ministério Público de se manifestar sobre o documento juntado posteriormente à defesa preliminar.

No segundo mandado de segurança, o promotor questionou a competência do juiz de primeiro grau para realizar a audiência. Segundo o promotor, uma vez que o registro da candidatura foi feito perante ao Tribunal Regional Eleitoral e não na 1ª Zona Eleitoral, o teste deveria ser realizado pelo TRE e com participação do procurador regional eleitoral, conforme, inclusive, representações oferecidas pelo Ministério Público Eleitoral Estadual uma semana antes das eleições.

A nota diz ainda que o MP dispõe de parecer da Secretaria de Educação do Estado de São Paulo elucidando que para se considerar uma pessoa alfabetizada funcional exige-se que seja capaz de utilizar a leitura e a escrita para fazer frente às demandas de seu contexto social e usá-las para continuar aprendendo e se desenvolvendo ao longo da vida.

Diante das conclusões de ambos os pareceres, o Ministério Público Eleitoral diz que considera o réu analfabeto funcional e que acredita que, por isso, fica também demonstrada a falsificação ideológica.

O promotor diz que todas as medidas necessárias à defesa da Constituição Federal — que veda a elegibilidade aos analfabetos — continuarão a ser tomadas pelo Ministério Público Eleitoral no âmbito de suas atribuições legais até o esgotamento das vias jurisdicionais.

quinta-feira, 18 de novembro de 2010

Consolo na praia - Carlos Drummond de Andrade

Vamos, não chores...
A infância está perdida.
A mocidade está perdida.
Mas a vida não se perdeu.

O primeiro amor passou.
O segundo amor passou.
O terceiro amor passou.
Mas o coração continua.

Perdeste o melhor amigo.
Não tentaste qualquer viagem.
Não possuis casa, navio, terra.
Mas tens um cão.

Algumas palavras duras,
em voz mansa, te golpearam.
Nunca, nunca cicatrizam.
Mas, e o humour?

A injustiça não se resolve.
À sombra do mundo errado
murmuraste um protesto tímido.
Mas virão outros.

Tudo somado, devias
precipitar-te, de vez, nas águas.
Estás nu na areia, no vento...
Dorme, meu filho.

Poeminha do contra - Mário Quintana

Todos estes que aí estão
Atravancando o meu caminho,
Eles passarão.
Eu passarinho!

terça-feira, 16 de novembro de 2010

Não compete ao CNJ revisar atos jurisdicionais, diz ministro Celso de Mello (íntegra do voto)

Fonte: STF

Leia a íntegra do voto do ministro Celso de Mello apresentado na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal, do dia 14 de outubro, no julgamento dos Mandados de Segurança (MS) 28598 e 28611. Na ocasião, o Plenário manteve as liminares do ministro Celso de Mello que suspenderam duas decisões do corregedor do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que "tornou sem efeito" acórdãos do TJ-MA.

Essas decisões concederam mandados de segurança a titulares de cartórios do 2º Ofício Extrajudicial, respectivamente de Barra do Corda e de Balsas, ambos no estado do Maranhão.

Com a decisão, os ministros entenderam que o CNJ não tem poderes para exercer a fiscalização de atos de conteúdo jurisdicional, e que sua competência restringe-se aos âmbitos administrativo, financeiro e disciplinar, relativamente ao Poder Judiciário e seus serviços auxiliares, conforme dispõe a Emenda Constitucional (EC) nº 45/2004. Esta emenda introduziu no texto da Constituição Federal (CF) o artigo 103-B, parágrafo 4º, que define a competência do Conselho.

- Íntegra do relatório e voto
- Ementa

segunda-feira, 15 de novembro de 2010

Boas leituras que estou concluindo.


UMA BREVE HISTÓRIA DO BRASIL.
Editora:
Planeta do Brasil
Autor:
MARY DEL PRIORI & RENATO VENÂNCIO
ISBN:
9788576655299
Origem:
Nacional
Ano:
2010
Edição:
1
Número de páginas:
320
Acabamento:
Brochura
Formato: Médio

A partir da descrição de curiosidades, abordam as estruturas política, econômica e social do Brasil, e sua evolução no tempo até os dias de hoje.


DOS DEVERES
Editora: Martin Claret
Autor: Cícero

ISBN: 9788576655299
Ano: 2010
Número de páginas: 168
Acabamento: Brochura
Formato: Pequeno

É um estudo sobre o dever, que envolve o dever do homem, a honra, a ética, a riqueza, o poder. Apesar de ter vivido há mais de vinte séculos atrás, sua obra resiste ao tempo, pois conduz à verdade universal e à questionamentos intrínsecos à alma humana

sexta-feira, 12 de novembro de 2010

Jurisdição e Processo no Estado Constitucional.

A Jurisdição em sua concepção clássica seja na visão de Chiovenda ao afirmar que aquela se resumia na aplicação da lei ao caso concreto pelo modelo subsuntivo onde a lei genérica e abstrata não considerava a realidade, as desigualdades sociais e o pluralismo, numa típica visão do Estado liberal, ou na visão de Carnelutti em que o juiz criava norma individual para regular o caso concreto com fundamento na norma geral, não é o bastante para que possamos compreender a concepção de jurisdição no Estado Constitucional.

Deve-se ter por certo que o Estado Constitucional prezou pelo respeito incondicional aos direitos fundamentais como corolário direto do princípio da dignidade da pessoa humana, deste modo, houve um reenquadramento das funções típicas estatais, executiva, legislativa e jurisdicional a um dimensionamento obediente à Constituição, seja não contrariando a Constituição, seja procurando interpretar todo o ordenamento sob o filtro constitucional.[1]

Não que a lei tenha perdido seu valor, ou sua importância no Estado contemporâneo tenha tornado-se diminuta, na verdade apenas mudou-se de paradigma com o fito de adequar a aplicação do ordenamento à realidade social e às necessidades naturais, sob a ótica da dignidade humana, ou de um mínimo existencial à vida do homem em sociedade.

Cabe ao juiz, então, depois de perceber as peculiaridades do caso concreto e apreende-lo sob a prescrição da legislação ordinária, procurar o significado desta norma à luz da Constituição e atribuir-lhe significado constitucional sempre embebecido pelos princípios de justiça e pelos direitos fundamentais. Logo, antes de objetivar atribuir significado aos valores da Constituição, a interpretação visa conferir significado ao direito material.

Ensina Luiz Guilherme Marinoni:

Assim como o juiz deve dar sentido ao caso diante da lei, da realidade social e da Constituição, o juiz não pode tentar encontrar a lei do caso concreto olhando apenas para a Constituição. Para a prestação da tutela jurisdicional é imprescindível a consideração das necessidades do direito material. Isso é mais fácil de evidenciar do que a própria idéia de que a lei deve ser conformada segundo os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais. É que a tutela – ou a proteção – jurisdicional tem uma óbvia natureza instrumental em relação ao direito material. A tutela jurisdicional, antes de tomar em conta a Constituição, deve considerar o caso e as necessidades do direito material, uma vez que as normas constitucionais apenas servem para ajudar o juiz a atribuir sentido ao caso concreto e a conformar a norma capaz de regulá-lo. É por isso mesmo que a teoria que afirma que a jurisdição tem o objetivo de concretizar os valores constitucionais não é bastante para explicar a complexidade da função do juiz. Na verdade, a jurisdição tem o objetivo de dar tutela às necessidades do direito material, compreendidas de acordo com a lei colocada à luz das normas constitucionais.[2]

A jurisdição também deve ser vista e estudada a partir da perspectiva do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Corroborando com o que foi explanado no tópico sobre o direito de Ação, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide também sobre o legislador e o juiz, adequando e adaptando o procedimento e conseqüentemente o processo.

As técnicas processuais incidirão sobre as particularidades do caso concreto identificando as tutelas e conduzindo à melhor forma de proteger o direito jurídico-material, onde a omissão do legislador não legitima a omissão do juiz.

Assim, a identificação das necessidades do caso concreto e a escolha da técnica processual apropriada para lhe dar resguardo devem ser justificadas mediante argumentação racional capaz de convencer. Na verdade, leciona Luiz Guilherme Marinoni, mais do que definir as necessidades do caso e explicar o motivo pelo qual escolheu a técnica processual utilizada, o juiz deve estabelecer uma relação racional entre as necessidades do caso concreto, o significado da tutela jurisdicional no plano substancial (que nada mais é do que a expressão da tutela prometida pelo direito material, ou seja, a tutela inibitória etc.) e a técnica processual.[3]

José Carlos Barbosa Moreira[4] aponta cinco requisitos para que o processo possa atender as condições de efetividade: (i) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados a todos os direitos assegurados pela ordem jurídica, inclusive aos direitos fundamentais positivados na forma de princípios e aos direitos fundamentais adstritos (implícitos); (ii) estes instrumentos de tutela devem ser praticamente utilizáveis por todos os titulares de direitos, indiscriminadamente, sejam eles sujeitos individuais ou uma coletividade (direitos difusos e coletivos); (iii) deve-se assegurar o direito à ampla produção de provas capazes de influir no convencimento do julgador, bem como o juiz deve adotar uma postura ativa na atividade instrutória; (iv) o resultado do processo deve assegurar à parte vitoriosa o gozo efetivo do bem da vida a que tem direito – essa perspectiva remete à clássica formulação chiovendiana “Il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha um diritto tutto quello e Proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire” – e, por fim, (v) o processo deve atingir o melhor resultado possível com o mínimo dispêndio de tempo e energia.[5]

Márcia Brandão Zollinger explica:

Nesse sentido a doutrina processual civil contemporânea passou a versar sobre questões de acesso à justiça, instrumentalidade do processo e efetividade da tutela jurisdicional, numa verdadeira mudança paradigmática do objetivo do processo que, deixando de constituir um fim em si mesmo, passa a preocupar-se com a concretização, na realidade fática, das aspirações consagradas nas normas de direito material, em especial nas normas jus fundamentais. O objetivo do processo é, pois, tornar efetivo o direito material. Dessa forma, o direito a um procedimento adequado, que possibilite a plena materialização do comando normativo no mundo dos fatos, passa a ser reconhecido como elemento essencial para a realização dos direitos fundamentais, constituindo ele próprio, também, um direito fundamental, como se verá.[6]

Necessário não deixarmos de destacar a importância da legitimação da atuação jurisdicional através do procedimento sob a ótica dos direitos fundamentais.

O procedimento enquanto exteriorização material do processo é importante instituto do direito processual que legitima a decisão do juiz pela participação das partes. Essa legitimação decorre da atuação do legislador que ao criar a norma de rito própria à atuação do poder judiciário onde as partes judicantes atuarão opostamente, permitirá que se profira a mais adequada solução a dirimir o conflito e a promover a paz social.

Ressalta-se apenas, que mesmo a atuação jurisdicional sob o crivo do procedimento elaborado pelo legislativo, isso significa aprovado pela população, ao juiz não se permite a inércia mental em não sorver do caso sob apreciação a condição propicia para aplicação do conteúdo material dos direito fundamentais.

Tal diferença, acima mencionada, é destacada pela doutrina americana em primary proceduralism e derivative proceduralism.[7]

A participação no procedimento em nenhuma hipótese deve se contrapor à proteção do conteúdo substancial dos direitos fundamentais como critério de legitimidade da decisão judicial, afinal esse processo participativo não é capaz de permitir que se deixe de lado o poder-dever (rectius: dever-poder) de o juiz apontar para o conteúdo substancial dos direitos fundamentais para dar tutela jurisdicional aos direitos.

A observância do procedimento ou a participação não são suficientes para conferir legitimidade à decisão. É preciso que a jurisdição tenha o poder de apontar para o fundamento material do direito fundamental para poder negar a lei que com ele se choca, ou para comungar numa sistêmica interpretação do ordenamento.[8]

Explica Luiz Guilherme Marinoni:

[...] processo é um procedimento, no sentido de instrumento, módulo legal ou conduto com o qual se pretende alcançar um fim, legitimar uma atividade e viabilizar uma atuação. O processo é o instrumento através do qual a jurisdição tutela os direitos na dimensão da Constituição. É o modulo legal que legitima a atividade jurisdicional, e, atrelado à participação, colabora para a legitimidade da decisão. É o conduto que garante o acesso de todos ao Poder Judiciário, e, além disto, é o conduto para a participação popular no poder e na reivindicação de concretização e de proteção dos direitos fundamentais. Por tudo isso o procedimento tem que ser, em si mesmo, legítimo, isto é, capaz de atender às situações substanciais carentes de tutela e estar de pleno acordo, em seus cortes quanto à discussão do direito material, com os direitos fundamentais materiais.[9]


Um abraço e até a próxima,

Danilo N. Cruz.

_______________________________
[1] A força normativa dos direitos fundamentais, ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com a Constituição deixe de ser encarada como algo que foi abandonado à maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, está submetida à vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais. Nenhuma lei pode contrariar os princípios constitucionais e os direitos fundamentais e, por isso mesmo, quando as normas ordinárias não podem ser interpretadas “de acordo”, têm a sua constitucionalidade controlada a partir deles. A lei deve ser compreendida e aplicada de acordo com a Constituição. Isso significa que o juiz, após encontrar mais de uma solução a partir dos critérios clássicos de interpretação da lei, deve obrigatoriamente escolher aquela que outorgue a maior efetividade à Constituição. Trata-se, desse modo, de uma forma de filtrar as interpretações possíveis da lei, deixando passar apenas a que melhor se ajuste às normas constitucionais. in MARINONI. Luiz Guilherme. A jurisdição no estado constitucional. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 65.

[2] MARINONI. Luiz Guilherme. A jurisdição no estado constitucional. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 77-79.

[3] MARINONI. Luiz Guilherme. A jurisdição no estado constitucional. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 80-86.

[4] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da ‘efetividade’ do processo. In: Temas de direito processual, 3ª Série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 33

[5] “A preocupação subjacente à doutrina da efetividade do processo consiste justamente em conceber um processo plenamente aderente à realidade sócio-jurídica e que sirva de instrumento à efetiva realização do direito material.” in WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000, p.19-21.

[6] ZOLLINGER, Márcia Brandão. Proteção Processual aos Direitos Fundamentais. Curitiba, 2005, f. 121. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2005.

[7] “A distinção entre procedimentalismo genuíno (primary proceduralism), posição para a qual o emprego do processo relevante é tanto indispensável quanto determinante de qualquer resultado que possa ser considerado legítimo, e procedimentalismo derivado (derivative proceduralism), para o qual os resultados são em última instância determinados e legitimados por algo mais fundamental, ou logicamente antecedente, em relação ao processo relevante, é elaborada por Michel Rosenfeld (Can rights, democracy, and justice be reconciled through discourse theory? In Habermas on Law and Democracy (Michel Rosenfeld, Andrew Arato (Ed.)), Berkeley: University of California Press, 1998, p. 90)”. apud MARINONI. Luiz Guilherme. Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do estado constitucional. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 24.

[8] MARINONI. Luiz Guilherme. Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do estado constitucional. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 25.

[9] MARINONI. Luiz Guilherme. Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do estado constitucional. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 30.

terça-feira, 9 de novembro de 2010

Estado de espírito...

"No curso de uma vida somos submetidos a muita insensatez e muita tolice. Nem tudo é... abraço da pessoa amada. Então, a gente vai ficando calejado, para não expor demais a alma como alguém a quem retiraram a pele, e a quem a mais leve, mais doce brisa parece um fogo cruel."

Lya Luft
(Veja, ed. 2190,ano 43,nº 45,p.26)

segunda-feira, 8 de novembro de 2010

O relacionamento entre magistrados e servidores - por Vladimir Passos de Freitas

Fonte: Conjur - Vladimir Passos de Freitas

Os que procuram a Justiça veem-na por fora. O Fórum é um sinal exterior por excelência. Porteiros e telefonistas estabelecem a primeira conexão entre quem está dentro e quem está fora. Cartórios (ou secretarias) e salas de audiência, ainda que no interior do prédio, são vistos com o olhar de quem pertence ao mundo externo.

O visitante, seja parte, advogado ou agente do Ministério Público, tem uma visão externa e dificilmente saberá o que dentro se passa. E, no entanto, internamente, existem práticas, costumes, regras não escritas, amizades e inimizades, fatores múltiplos que acabam influenciando na efetividade do órgão judicial.

Entre esses fatores está o relacionamento entre magistrados e servidores. Dele depende muitas vezes o bom ou o mau andamento de uma vara ou gabinete no tribunal. Isto pode influir direta e imperceptivelmente no tempo de duração de um processo. Exatamente. Uma ação pode fluir rápida ou lentamente, a depender das relações humanas na unidade judiciária. No entanto, este é um assunto desprezado dentro do Poder Judiciário e ignorado fora dele.

Uma vara ou um gabinete de desembargador tem um magistrado à sua frente. Ele é, queira ou não, o líder, o gestor. Não vive isolado nem julga mais sozinho, como nos anos 1970. Agora, administra uma equipe que dá suporte à sua ação, seja auxiliando-o nas decisões (v.g., pesquisando jurisprudência), seja tomando as medidas necessárias ao seu cumprimento.

A boa relação entre estes partícipes é requisito básico da efetividade da prestação jurisdicional. Exatamente como em uma empresa, é preciso harmonia entre o chefe e sua equipe. Vejamos as várias espécies de magistrado e as consequências da posição assumida.

a) Líder: é participativo, transparente, não centraliza as decisões, confia, delega mantendo o controle, é solidário, incentiva os servidores e dá o exemplo ao dedicar-se ao trabalho de corpo e alma, com isto alcançando excelente rendimento.

b) Confuso: é aquele que trabalha das 9h às 21h, vive cansado e não produz nada, certamente por ter um sistema de trabalho desordenado, que gera insegurança nos servidores e reduzida efetividade.

c) Egoísta: preocupado com seus projetos pessoais, faz de tudo para promover-se, utiliza ideias de seus servidores e não divulga o verdadeiro autor, bajula os que estão acima na hierarquia e reprime os que estão abaixo.

d) Minucioso: é aquele dos pontos e vírgulas, que tudo examina e reexamina, risca o que está escrito várias vezes, troca “porém” por “todavia”, muito embora isto não altere o mérito da decisão judicial, preocupa-se com detalhes (v,g., quer os processos sempre do lado direito da mesa e com a folha de despacho aberta), enfim, julga-se o único a levar a sério o Poder Judiciário do Brasil.

e) Hierárquico: discute apenas com o diretor (ou escrivão) ou, no tribunal, com o chefe de gabinete, negando acesso aos demais servidores; com isto, não sabe o que se passa, torna-se uma figura ausente, não auxilia nem é auxiliado.

f) Autoritário: exerce um modelo superado, critica os servidores em público ou por decisão nos autos, não elogia jamais, exige submissão, que é algo muito diferente do respeito.

g) Carente afetivo: supõe que desdobrando-se em afagos, distribuindo beijinhos, será querido e respeitado, o que é um engano, pois os servidores não querem um papai ou mamãe bonachão, mas sim alguém que os respeite, trace normas claras de procedimento e lhes dê segurança.

h) Desconfiado: vítima da chamada “teoria da conspiração”, cerca-se de mil garantias, tranca os armários, promove varredura nos telefones, faz exigências que prejudicam as partes (p. ex., requerimento para obter cópias do processo!), atemoriza seus servidores, e com isto cria um clima de pânico no qual ninguém assume qualquer tipo de responsabilidade e os serviços, evidentemente, não fluem como seria desejável.

i) Jovem demais: juiz aos 25 ou 26 anos, aparentando 21, sem experiência maior do que um estágio, assume sozinho uma vara ou comarca e depara com antigos e experientes funcionários. O precoce magistrado não deve querer impor-se pelo cargo, com cara de mau. Não funciona. Se der o exemplo pela dedicação ao trabalho (cultura já provou ter pela aprovação no concurso), interesse em conhecer as rotinas da vara, franqueza em expor as dificuldades e humildade (o que não significa diminuir-se), certamente conseguirá impor-se em pouco tempo.

j) Saudosista: nos tribunais existem alguns desembargadores, via de regra, bons e dedicados, mas com os olhos voltados para o passado. Não aceitam o auxílio dos servidores. Nos votos, fazem questão de mostrar erudição, discutem detalhes inúteis (v.g., se na parte dispositiva do Mandado de Segurança deve constar denegado ou improcedente!!!) e apresentam voto divergente por isto ou aquilo, obrigando o vencedor a aguardar o demorado julgamento de Embargos Infringentes. Recusam-se a aderir à tecnologia, redigem o voto com a velha caneta tinteiro e não adotam a assinatura digital. É triste, mas a estes resta apenas o caminho da aposentadoria, pois pertencem a outro tempo e estão prejudicando terceiros.

k) Energético: é raro, pois a magistratura não é o local sonhado por este tipo de pessoa. Todavia, se bem aplicada a vitalidade desse tipo de ator, em sintonia com o pessoal de apoio, excelentes iniciativas podem ser adotadas para aprimorar os serviços judiciários. Estes são os protagonistas que apresentam bons projetos nos concursos de novas técnicas e que, com o tempo, atuam em associações de classe ou são convocados para comandar novos projetos. São úteis e positivos, mas não devem esquecer-se, e nunca omitir, que trabalham em equipe e não sozinhos.

Estes são alguns tipos de magistrados e as consequências que suas condutas e relacionamento com os servidores geram na administração e efetividade da Justiça. O outro lado da moeda é a análise dos tipos de servidores, como veem os magistrados, tema, da mesma forma, desprezado. Mas, como dizia um apresentador de seriado na minha infância, “... mas isto é uma outra história, que fica para uma outra vez”.

sábado, 6 de novembro de 2010

Viver é a arte de fazer o que se pode com o que se tem...

PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO E DA ADAPTABILIDADE DO PROCEDIMENTO – POR UMA CONFORMAÇÃO PROCEDIMENTAL.

Ao analisarmos o art. 5º, XXXV, CF/88 que preceitua “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” observa-se que num primeiro momento, utilizando apenas uma interpretação precária, como a literal, é possível pensar que tal comando normativo fora exclusivamente dirigido ao legislador (por mencionar que a lei...), onde na verdade ela fora dirigida tanto ao legislador quanto ao juiz. Pois a nenhum dos dois cabe obstaculizar o acesso do cidadão ao judiciário. Nesse sentido, é impreterível tratarmos de dois princípios do processo: Princípio da Adequação e o Princípio da Adaptabilidade.

O princípio da adequação, direcionado ao legislador, tem como razão a capacidade de promover criação legislativa (procedimento) que se amolde às particularidades do direito material que se pretenda defender em juízo de forma efetiva e/ou sob os auspícios de uma tutela de urgência.

Fredie Didier explica:

Três são, basicamente, os critérios objetivos de que se vale o legislador para adequar a tutela jurisdicional pelo procedimento: um, a natureza do direito material, cuja importância e relevância impõem uma modalidade de tutela mais efetiva; o segundo, a forma como se apresenta o direito material no processo; o terceiro, a situação processual da urgência. São exemplos do primeiro critério as possessórias, os alimentos, a busca e apreensão em alienação fiduciária, a liminar em ação civil pública etc. Do segundo critério, exsurgem o mandado de segurança, ação monitória e a tutela antecipada genérica do art. 273, CPC, recentemente implementada no direito brasileiro. São exemplos de tutela de urgência os procedimentos especiais de alimentos, mandado de segurança preventivo etc.
[...]

Com a nova redação do princípio da inafastabilidade, feita pela Constituição de 1988, com a inclusão da tutela da ameaça - inexistente na ordem anterior -, constitucionalizou a tutela preventiva, a tutela de urgência, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a concessão de provimentos antecipatórios e cautelares. A Constituição é clara ao prescrever a tutela reparatória e a tutela preventiva. Grande evolução. A proliferação das ‘cautelares satisfativas’ - medidas urgentes de mérito concedidas mediante o procedimento cautelar - é a demonstração prática da necessidade de adequação às situações de urgência; é a resposta da comunidade jurídica à ausência legislativa de uma medida adequada à tutela dos direitos em estado de periclitação.[1]

Já o princípio da adaptabilidade, direcionado ao magistrado, permite-lhe diante das peculiaridades do caso concreto, conformar o procedimento de forma à melhor amparar o direito material em questão[2]. Deste modo o procedimento posto à disposição do magistrado, tolera que este se movimente flexivelmente dentro da correta técnica tendo como meta a melhor consecução do processo numa perspectiva instrumentalista (meio adequado para). Por exemplo, temos, a) possibilidade de inversão da regra do ônus da prova, em causas de consumo (a regra do procedimento é alterada no caso concreto, ope iudicis, preenchidos certos requisitos), de acordo com o art. 6º, VIII, CDC; b) a possibilidade de conversão do procedimento sumário em ordinário, em razão da complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§ 4º e 5º, CPC); c) o julgamento antecipado da lide, em que se pode abreviar o rito, com a supressão de uma de suas fases (art. 330, CPC) [3]

Arremata o Prof. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira sugerindo uma reforma legislativa onde se estabeleça o princípio da adequação formal:

[...] facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitação processual prevista na lei não se adapte perfeitamente às exigências da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o procedimento à especificidade da causa, por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos que se revelem inidôneos para o fim do processo.[4]

Até a próxima amigos,

Danilo N. Cruz.

__________________________________________
[1] DIDIER JR., Fredie. Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 7, outubro, 2001, p. 7 – 9. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.

[2] Nesse sentido: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo – influência do direito material sobre o processo. 5ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.68-70.

[3] DIDIER JR., Fredie. Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 7, outubro, 2001, p. 10. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.

[4] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento. RePro, São Paulo: RT, 1999, 96:59-69. O referido professor menciona dispositivo do Código de Processo Civil Português a respeito do assunto: “Art. 265-A. Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações.”

segunda-feira, 1 de novembro de 2010

(...)