sábado, 30 de outubro de 2010

O DIREITO DE AÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL

À época do Estado liberal o direito de ação era visto de forma restrita, pois servia, apenas como direito de pedir à Jurisdição a realização do direito material não adimplido.

Vivia-se um momento de neutralidade da ciência processual, e de plena dissociação do direito material. Esse distanciamento entre o direito processual e o direito material possibilitou o reconhecimento do direito processual enquanto ciência autônoma ao tempo que demonstrou o quão ineficaz é o processo – meio, apartado do direito material – fim, pois, a inter-relação simbiótica entre ambos mostra-se como a fórmula mais adequada para a promoção da justiça.

Não se tinha ainda a idéia da tutela específica até porque não se pensava no processo sob a ótica do direito material e nas formas diferenciadas de tutela para a mais rápida e célere satisfação desse direito material, a busca da anulação do poder do juiz, que tinha sua figura associada à nobreza estatal (um claro opositor à ascensão burguesa), era o combustível para a criação de um procedimento neutro e genérico, que pudesse atender o anseio por uma prestação jurisdicional, independente de sua efetiva realização.

Nessa quadra, consubstanciava-se a regra de se exprimir em dinheiro o valor da lesão, o Estado concebia a transformação do direito em pecúnia e limitava a proteção jurisdicional à tutela pelo equivalente em dinheiro, aceitando que os direitos e as pessoas eram iguais ou admitindo a sua falta de responsabilidade à proteção específica das diferentes posições sociais e das diversas situações de direito material. [1] Afinal, é a investigação do caso concreto que possibilita a busca no direito processual da forma mais adequada para o tratamento do direito material correspondente.

No Estado Constitucional ao juiz não cabe obstaculizar a atuação jurisdicional, nem mesmo o legislador deixar de criar as mais adequadas técnicas de tutela diferenciada.

O direito de ação não é simplesmente o direito à resolução do mérito ou a uma sentença sobre o mérito. O direito de ação é o direito à efetiva e real viabilidade da obtenção da tutela do direito material. É óbvio que o direito de ação tem como corolário o direito de influir sobre o convencimento do juiz e, assim, o direito às alegações e à prova. Isto, porém, é praticamente inquestionável em sede doutrinária e jurisprudencial, não exigindo maior atenção. O que realmente importa destacar é a circunstância de que, se as tutelas prometidas pelo direito substancial têm diversas formas, a ação, para poder permitir a efetiva obtenção de cada uma delas, terá que se correlacionar com técnicas processuais adequadas às diferentes situações substanciais carentes de proteção jurisdicional. É por isto que o direito de ação exige a estruturação de técnicas processuais idôneas, aí incluídas a técnica antecipatória, as sentenças e os meios executivos.[2]

A tutela prestada pelo poder judiciário deve ser verdadeiramente efetiva sob pena de tornar-se um estelionato estatal. A prescrição constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito deve ser satisfeita e decorre do fato de a ordem jurídico-constitucional assegurar aos cidadãos o acesso ao Judiciário numa concepção maior, onde engloba a entrega da prestação jurisdicional da forma mais completa e convincente possível. [3]

E até que ponto se consubstancia os reflexos da efetividade constitucional no processo civil contemporâneo? Ora, se devemos ter uma Constituição efetiva, também devemos ter toda uma legislação infraconstitucional também efetiva, afinal, sempre é bom lembrar que a Constituição Federal serve como um filtro axiológico pelo qual todo o ordenamento deve se submeter, nestes termos, se devemos conceber o direito processual sob o enfoque do direito material e possibilitar a efetiva tutela jurisdicional, é cediço que devam ser criados procedimentos técnicos processuais que concretizem a tutela do direito material ameaçado ou propriamente violado.[4]

Mas o direito de ação não depende apenas de prestações estatais destinadas a remover os obstáculos econômicos que impedem o acesso à justiça, mas igualmente de prestações normativas instituidoras de técnicas processuais idôneas à viabilidade da obtenção das tutelas prometidas pelo direito substancial. O direito de ação não é simplesmente o direito à resolução do mérito ou a uma sentença sobre o mérito. O direito de ação é o direito à efetiva e real viabilidade da obtenção da tutela do direito material. (...) O que realmente importa destacar é a circunstância de que, se as tutelas prometidas pelo direito substancial têm diversas formas, a ação, para poder permitir a efetiva obtenção de cada uma delas, terá que se correlacionar com técnicas processuais adequadas às diferentes situações substanciais carentes de proteção jurisdicional. É por isto que o direito de ação exige a estruturação de técnicas processuais idôneas, aí incluídas a técnica antecipatória, as sentenças e os meios executivos.[5]

Como exemplo de procedimentos diferenciados, temos a tutela específica e a tutela inibitória prevista no art. 461 do CPC e art. 84 do CDC.[6]

Até a próxima e abraço a todos,

Danilo N. Cruz

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[1]MARINONI. Luiz Guilherme. Direito fundamental de ação. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 3.

[2]MARINONI. Luiz Guilherme. Direito fundamental de ação. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 8.

[3] RE 158.655, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 02/05/97

[4] “Querer que o processo seja efetivo é querer que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico. Visto que esse papel é instrumental em relação ao direito substantivo, também se costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noção conecta-se com a outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material.” in BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Por um processo socialmente efetivo. Revista de Processo.” in São Paulo, v.27, n.105, p. 183-190, jan./mar. 2002, p. 181.

[5] MARINONI. Luiz Guilherme. Direito fundamental de ação. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 8.

[6] Para um aprofundamento sobre o tema é impreterível a obra: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo – influência do direito material sobre o processo. 5ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

domingo, 24 de outubro de 2010

O PROCESSO CIVIL CONSTITUCIONALIZADO – UMA INTRODUÇÃO NECESSÁRIA

O traço característico da constitucionalização do direito[1] consubstancia-se pela irradiação do conteúdo substancial e valorativo das normas constitucionais por todo o sistema jurídico, condicionando a validade e o sentido das normas infraconstitucionais.

Alguns juristas já procuraram até mesmo elaborar um catálogo de condições para a constitucionalização do direito, dentre tais condições se incluem uma Constituição rígida; a garantia jurisdicional da Constituição; a força vinculante da Constituição; a “sobreinterpretação” da Constituição (sua interpretação extensiva, com o reconhecimento de normas implícitas); a aplicação direta das normas constitucionais; a interpretação das leis conforme a Constituição; a influência da Constituição sobre as relações políticas.[2]

Não obstante a importância de tal catalogação, o cerne de real importância para a compreensão do processo de constitucionalização do direito é o papel de implementação de uma ordem objetiva de valores.

Assim, não se permita confundir a presença de normas infraconstitucionais na Constituição com a real idéia de constitucionalização, qual seja, a Constituição passa ser um filtro no qual deve passar todo o sistema jurídico, consagrando os valores nela insculpidos.

E como todo o ordenamento jurídico pátrio, o processo civil brasileiro também passou e ainda passa por um processo de constitucionalização.[3] [4]

Não se vive mais a onipotência legalista positivista, tradição em nosso ordenamento jurídico como um todo, bem como assente no direito processual civil pátrio (art. 126 do CPC). Uma nova reinterpretação sob a ótica constitucional sobre o sistema de ritos cível brasileiro permite observar quão comprometido está o processo civil pátrio com o Estado Democrático, com a tutela jurisdicional e com um Poder Judiciário eficiente, sendo este último deveras importante na criação judicial do direito[5].

A mudança de paradigma ocorrida na seara do Estado Constitucional, com a passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico como filtro axiológico, promoveu o reposicionamento, com certo destaque, de alguns princípios na estrutura constitucional.

O princípio da dignidade da pessoa humana, a exemplo, representa uma repersonalização imposta a partir da Constituição de 1988 que deve levar em consideração a sua prevalência em relação às relações jurídicas patrimoniais.

Ora, se temos o homem como ator principal no centro desse filtro axiológico que é a Constituição Federal, é fatídico que todas as relações materiais que o tenha como sujeito devam ser de alguma forma asseguradas, e assim serão, efetivamente, pelo direito processual.

Ocorre que o direito material mudou, a Constituição Federal de 1988 erigiu outra orientação. A chamada Constituição Cidadã elevou, como princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, da CF/88). Trouxe para o início do texto constitucional o capítulo referente aos direitos e garantias fundamentais, originalmente relegado ao seu final. Essa nova ordenação topológica não é ausente de significação. O capítulo foi fortemente influenciado pelos ideais propostos pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e tem se denunciado, à evidência na doutrina, a preocupação com a realização dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho não patrimonial, ali afirmados. É a busca não só pela declaração, mas pela efetividade e efetivação desses direitos. A ideologia dominante nos ordenamentos constitucionais atuais é justamente esta: não basta indicar um rol de direitos fundamentais é preciso efetivá-los.[6]


O direito processual, em especial o direito processual civil, mantém intrínseca relação com o direito constitucional. Afinal, por se tratar de um ramo do direito público, necessariamente, muitos de seus institutos e princípios são tratados nas linhas basilares da Constituição Federal.

Tal condensação sistêmica processual na Carta Constitucional promoveu na doutrina nacional um questionamento mais didático que efetivamente científico no âmbito do direito processual sobre se o paralelo existente daria ensejo a um direito processual constitucional ou a um direito constitucional processual?

Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco ensinam que não se trata de um ramo autônomo do direito processual, mas de uma opção metodológica, onde o direito processual constitucional abrange tanto os princípios fundamentais do processo como a chamada jurisdição constitucional numa chamada tutela constitucional do processo.[7]

Nelson Nery Junior prega a seguinte classificação:

Existe um direito constitucional processual, para significar o conjunto das normas de direito processual na Constituição Federal, ao lado de um direito processual constitucional, que seria a reunião dos princípios para o fim de regular a denominada jurisdição constitucional.[8], [9]

Hermes Zaneti Junior coerentemente leciona:

Esta distinção se mostra meramente “metafórica”; portanto, mesmo que acobertada sob o pálio de “didática” revela-se desnecessária e deve ser repudiada frente à possibilidade de mitigação da importância do tema e sua diluição em discussões meramente terminológicas, de menor importância. Por outro lado, a divisão estanque representa mais um elo na cadeia de raciocínios do paradigma anterior. Olhando bem, vê-se que a separação procura deixar claro que parte do direito é predominantemente processual (ações), parte é constitucional (princípios), reforçando a noção de que nem todo o processo é constitucional (sic.). Por outro lado, (...) o termo “processo constitucional” é preciso e suficiente para abarcar os princípios constitucionais processuais, as ações constitucionais, a jurisdição constitucional stricto sensu e as normas sobre organização judiciária que estão na Constituição.

O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nela proclamados; ele é, por assim dizer, o microcosmos democrático do Estado de Direito, com as conotações da liberdade, igualdade e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade.[10]

Abraços e até a próxima,

Danilo N. Cruz

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[1]Conferir dentre outros: CRUZ, Danilo Nascimento. Premissas históricas e teóricas sobre a constitucionalização do direito. Revista da Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª Região – EMARF. Rio de Janeiro: EMARF - TRF 2ª Região / RJ 2010 - volume 13, n. 1, p. 205-224, mai. 2010.

[2] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará. Fortaleza, v. 4, n. 2, p. 70, jul/dez. 2006

[3] Os reflexos do movimento de constitucionalização do direito processual civil podem ser vistos no anteprojeto do código de processo civil apresentado na data de 08 de junho de 2010 ao presidente do Senado, José Sarney, pelo presidente da comissão de juristas, ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Seguem alguns destaques constante na exposição de motivos: “Na elaboração deste Anteprojeto de Código de Processo Civil, essa foi uma das linhas principais de trabalho: resolver problemas. Deixar de ver o processo como teoria descomprometida de sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais. (...) A coerência substancial há de ser vista como objetivo fundamental, todavia, e mantida em termos absolutos, no que tange à Constituição Federal da República. Afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior que se explicita a promessa de realização dos valores encampados pelos princípios constitucionais. (...) A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual. (...) Trata-se de uma forma de tornar o processo mais eficiente e efetivo, o que significa, indubitavelmente, aproximá-lo da Constituição Federal, em cujas entrelinhas se lê que o processo deve assegurar o cumprimento da lei material (...)”

[4] Eduardo Cambi denomina tal movimento de constitucionalização do direito processual de Neoprocessualismo.

[5] “O juiz, esse ‘ente inanimado’, de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a alma do progresso jurídico, o artífice laborioso do direito novo contra as fórmulas caducas do direito tradicional. Essa participação do juiz na renovação do direito é, em certo grau, um fenômeno constante, podia dizer-se uma lei natural da evolução jurídica: nascido da jurisprudência, o direito vive pela jurisprudência, e é pela jurisprudência que vemos muitas vezes o direito evoluir sob uma legislação imóvel.” In CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Salvador: Livraria Progresso, 1956, p. 24.b

[6] ZANETI JUNIOR, Hermes. A Constitucionalização do Processo: A Virada do Paradigma Racional e Político no Processo Civil Brasileiro do Estado Democrático Constitucional. Porto Alegre, 2005, f.251-252. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Rio Grande do Sul, 2005.

[7] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 24ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p.85.

[8] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 19.

[9] “Esta distinção [direito processual constitucional e direito constitucional processual] é problemática à luz de uma teoria constitucional constitucionalmente adequada do Direito Brasileiro, pelo menos pelas seguintes razões: Por um lado, se o Direito Constitucional é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, posto que estabelece os processos através dos quais todas as demais normas serão produzidas, quer da perspectiva legislativa, quer da perspectiva da aplicação, não há Direito Processual que não deva ser, nesse sentido, ‘constitucional’. Por outro lado, no Brasil, apesar de algumas vozes discordantes, o controle de jurisdicional de constitucionalidade das leis e dos atos normativos é fundamentalmente difuso e incidental, como exigência constitucional basilar no esteio da melhor tradição democrática e constitucional brasileira. Assim, no Brasil e cada vez mais em toda parte, a Constituição estabelece um verdadeiro ‘modelo constitucional do processo’, estruturante do Direito processual, que não pode ser desconsiderando, sob pena de inconstitucionalidade e até mesmo de descaracterização do instituto do processo enquanto tal.” in CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. p. 212.

[10] DINAMARCO. Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 25.

Retomando a atualização do blog.

Caros leitores,

Desculpem a ausência, o importante é que estamos de volta.

Bem, iniciaremos hoje uma série de postagens sobre processo civil, onde abordaremos aspectos conceituais da teoria geral do processo, a questão da constitucionalização do processo civil e por fim comentaremos a lei do agravo.

Espero que seja proveitoso.

Abraço a todos,

Danilo N. Cruz