segunda-feira, 26 de abril de 2010

Premissas para a constitucionalização do direito - Parte V

DOGMÁTICA JURÍDICA

Para manter-se intacto à sua intangibilidade imperativa, o positivismo concebeu a dogmática jurídica como certidão de pureza.

A dogmática jurídica teve e tem por característica circunscrever o estudo do direito às normas positivadas que compõem o ordenamento, constituindo-se uma mera descrição sistemática destas normas como dogmas. E, sendo dogmas, as normas são vistas como preceitos estabelecidos a priori e apresentados como verdades definitivas, incontestáveis, tidas como naturais, aceitas e seguidas, sem discussão ou análise crítica[1]. Nessa idéia, revestem-se de abstração e logicidade, com conceitos absolutos e com exclusão de interferências de outras ciências.[2], [3]

Assinala Karl Larenz:

"[...]dogmas fundamentam-se e comungam da autoridade da lei, que não pode ser posta em causa no quadro da dogmática de um determinado direito positivo. O termo ‘dogmática’ significa a vinculação do processo de conhecimento àquilo que na lei é assumido e que, neste quadro, deixa de ser questionado."[4]

Um esboço de sua superação se deu através da abordagem crítica do direito, afinal a ciência jurídica deveria ter reflexo no contexto social, ser efetiva e transformadora de forma a moldar e adaptar as exigências decorrentes do sistema sócio-politico. A atividade de intérprete não se limitaria à aplicação das normas, mas possuiria a função precípua de criar o direito, cujo exercício envolve, não só o conhecimento jurídico, mas valores e convicções dos quais é portador.

Os resquícios o ideário positivista sob a legitimação de dogmas sofreu e ainda tem sofrido duras críticas. Hugo de Brito Machado Segundo em denso trabalho sobre a razão da Dogmática Jurídica, ensina que, mesmo que se admita que o cientista do direito parta de normas postas, não lhe cabendo discutir sua obrigatoriedade, tal motivo não seria suficiente para atribuir-lhe caráter dogmático, afinal, mesmo sem discutir a procedência dessa visão principialista, também nos outros ramos do conhecimento científico o objeto a ser conhecido seria também um dado não alterável pelo sujeito cognoscente, regido por leis que não podem ser por ele modificadas mas apenas descobertas .[5]

Corroborando com Hugo Segundo, o Prof. Arnaldo Vasconcelos no prefácio da obra “Porque dogmática jurídica” do primeiro autor, relaciona como alguns dos prejuízos trazidos pelas posições dogmáticas, a intolerância com a visão pluralista do mundo; uma postura autoritária, acrítica e antidemocrática, bem como a imobilização do pensamento, e arremata acusando o dogmatismo da mais prolífica fonte de erros dos sistemas jurídicos.[6]

Não obstante, ainda existe parcela da doutrina nacional que reconhece a legitimidade da Dogmática Jurídica.[7]

Até a próxima,

Danilo N. Cruz

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[1] O criticismo revela-se uma posição metodológica própria do Kantismo, caracterizada por considerar que a análise crítica da possibilidade, da origem, do valor, das leis e dos limites do conhecimento racional, deve ser o ponto de partida da reflexão filosófica. Nesse sentido Aurélio Buarque de Holanda – Dicionário Aurélio – Versão Eletrônica.

[2] PAES, Arnaldo Boson. Criação judicial do direito. Teresina, 2004. p.23. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Estadual do Piauí / Universidade Federal do Ceará, Piauí/Ceará, 2004.

[3] “... o pensar dogmático, desenvolvido em circuito fechado, tratando das normas e dos conceitos jurídicos, de seu arranjo e funcionalidade internos, de suas inter-relações e de sua sistematização na ordem jurídica positiva, termina por esvair-se em considerações intra-sistêmicas, esquecendo ou deixando de lado a circunstância por certo não negligenciável de que o direito existe para satisfazer necessidades e interesses individuais e sociais. Desemboca-se, por essa forma, no reducionismo logicista e formalista pelo qual se quer construir uma ciência jurídica tão perfeita que termina não dever satisfação à vida e aos dramas humanos.” in AZEVEDO, Plauto Faraco. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 29.

[4] LARENZ. Karl. Metodologia da ciência do direito, tradução de José Lâmego. 3º ed., Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 319.

[5] “Além disso, como os próprios teóricos atuais reconhecem, mesmo os positivistas mais ortodoxos, as normas não são um dado pronto, a ser aceito de forma completamente acrítica, pelo cientista do direito, nem um ponto de partida inelutável de qualquer investigação. De início porque não há consenso quanto ao que estejam a prescrever os textos que as enunciam, sendo certo que a norma não existe objetivamente fora do intérprete, de modo a ser simplesmente descrita por ele.” in MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Por que dogmática jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 34.

[6] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Por que dogmática jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. XV.

[7] Lênio Luiz Streck preceitua na apresentação do terceiro volume das Lições de Direito Processual Civil do Prof. Alexandre Freitas Câmara. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. xv. “Não há direito sem dogmática (jurídica)... Contemporaneamente, como se sabe, mormente em face do advento dos novos tempos constitucionalizantes, a dogmática jurídica pode questionar e servir e instrumento fundamental para realização de direitos dos mais variados. Basta ver, nesse sentido, a gama de direitos (ainda) não realizados em nossa sociedade.”

quinta-feira, 22 de abril de 2010

Leitura que recomendo!


FILOSOFIA DO DIREITO - UMA CRÍTICA À VERDADE NA ÉTICA E NA CIÊNCIA
Autor: JOÃO MAURÍCIO ADEODATO
4ª edição – 2009
Editora Saraiva
Brochura 330p



CURSO DE FILOSOFIA DO DIREITO
Autor: JOSÉ CRETELLA JÚNIOR
11ª edição – 2008
Editora Forense
Brochura 257p

Afinal, “o estudo do direito, em qualquer dos aspectos em que se desdobra, não pode desvincular-se do estudo da filosofia, a não ser que se pretenda ter do mundo jurídico apenas uma visão técnica e prática, imediatista e utilitária. Na realidade, pode-se advogar mediocremente (e até razoavelmente) sem conhecer filosofia do direito, mas não pode haver jamais um expoente, na arte de advogar, que não conheça lógica, filosofia e filosofia do direito, porque é impossível versar grandes questões de direito com o emprego tão só da técnica de advogar. Quem entender o contrário jamais conseguirá sair da mera aplicação automática do conjunto de normas, em vigor, no sistema sob o qual viva.”

(CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Filosofia do Direito. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.4-5.)

Abraços e até a próxima.

Danilo N. Cruz.

quarta-feira, 7 de abril de 2010

Dias Toffoli x Imunidade Tributária do Livro Eletrônico - Um problema supremo!

Noutra oportunidade, havia manifestado meu entendimento sobre polêmica questão que embaraçava o mundo acadêmico, refiro-me à Imunidade Tributária do Livro Eletrônico. Voltar a tecer as mesmas consideração noutrora expendidas seria desnecessário, mas é com muita consternação que tive o desprazer de ver e ler decisão proferida pelo Excelentíssimo Senhor Doutor Min. Dias Toffoli, integrante do excelso STF, que desconsidera a possibilidade de extensão da benesse constitucional ao livro não impresso sob o argumento de que a imunidade prevista na Constituição Federal só fala do papel, isso é verdadeiramente preocupante.

De qualquer forma, a leitura de clássicos como Hermenêutica Jurídica de Carlos Maximiliano, Interpretação Constitucional de Inocêncio Mártires Coelho e Interpretação e Aplicação da Constituição de Luis Roberto Barroso são imprescindíveis, mesmo para integrantes das mais elevadas cortes judiciais do Brasil

Até a próxima

Danilo N. Cruz

Segue abaixo notícia veiculada na revista Consultor Jurídico:

Se livros impressos têm imunidade tributária como forma de estimular a liberdade de expressão e a divulgação de conhecimento, por que obras publicadas em meios eletrônicos não? Segundo o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, é porque a imunidade prevista na Constituição Federal só fala do papel. “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir imposto sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão”, diz o artigo 150 da CF, em seu inciso VI, alínea “d”.

Toffoli deu provimento a um Recurso Extraordinário do governo do Rio de Janeiro contra acórdão da Justiça fluminense que imunizou a Editora Elfez Edição Comércio e Serviços, que publica a Enciclopédia Jurídica Soibelman, de pagar ICMS sobre a venda de CDs. A decisão monocrática do ministro foi publicada no início de março.

Para a 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio, a limitação de tributar se baseia no princípio de não tributação do conhecimento. Por isso, seja qual for a mídia usada para a publicação, a imunidade constitucional proíbe a incidência de impostos. “Livros, jornais e periódicos são todos os impressos ou gravados, por quaisquer processos tecnológicos, que transmitem aquelas ideias, informações, comentários, narrações reais ou fictícias sobre todos os interesses humanos, por meio de caracteres alfabéticos ou por imagens e, ainda, por signos”, definiu a corte ao manter a sentença de primeiro grau em favor da editora.

De acordo com o ministro, no entanto, sua decisão, que invalidou o acórdão do TJ-RJ, segue apenas a jurisprudência do próprio Supremo, em julgados que começaram a partir de 2001. “A jurisprudência da corte é no sentido de que a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea ‘d’, da Constituição Federal, conferida a livros, jornais e periódicos, não abrange outros insumos que não os compreendidos na acepção da expressão ‘papel destinado a sua impressão’”, escreveu em seu despacho. Antes de Toffoli, os ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Cezar Peluso já haviam votado monocraticamente contra a imunidade a conteúdos eletrônicos. O Dicionário Aurélio já tinha amargado a mesma postura da corte em novembro do ano passado.

Na opinião do advogado Felix Soibelman, autor da enciclopédia, por falta de debate — a jurisprudência foi definida quando o instituto da Repercussão Geral ainda não estava vigente —, a posição do STF se firmou apenas para evitar que outros elementos do processo de confecção dos livros se beneficiassem da imunidade, como fotolitos, maquinários, tintas e chapas, por exemplo. Com base nas decisões anteriores sobre o tema, o Supremo editou a Súmula 657, estendendo o benefício a filmes e papéis fotográficos usados na publicação de jornais e revistas. Essa jurisprudência, segundo o advogado, tem afunilado debates que não têm a ver com insumos, mas com a propagação de conhecimento.

“Restringir a imunidade tributária ao papel, cuja produção ocasiona o desmatamento, mas crivar com ônus fiscal o que desonera a natureza e proporciona a pluralização da cultura de modo mais barato, rápido e acessível como são as edições eletrônicas, é algo cuja incoerência milita contra as necessidades do planeta e da humanidade”, diz o advogado em artigo publicado pela ConJur no último dia 16.

“Na Constituição lê-se que é vedada instituição de impostos sobre ‘livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão’. ‘E’ é uma conjunção aditiva. É, pois, como a língua ensina, uma adição e não uma subordinação. Não há, portanto, pela dicção legal, uma limitação do termo livro ao papel”, continua o advogado no artigo.

“Até ‘álbuns de figurinha’ foram contemplados com a imunidade tributária mencionando expressamente o STF o escopo de não criar embaraços à cultura”, lembra Soibelman. “Um álbum de figurinhas pode gozar desta benesse, mas grandes obras literárias dela são afastadas simplesmente por estarem inscritas num suporte diferente do papel”, afirma, referindo-se a decisão de abril do ano passado, dada pela 1ª Turma do STF.

Soibelman, que advoga no caso, ainda pretende falar pessoalmente com os ministros depois que o ministro Toffoli julgar seus Embargos de Declaração contra a recente decisão.

Clique aqui para ler a decisão

RE 330.817

sexta-feira, 2 de abril de 2010

Premissas para a constitucionalização do direito - Parte IV

O POSITIVISMO JURÍDICO.

Com o advento do positivismo viveu-se a época em que o direito era apenas aquele existente nas leis criadas pelo homem e posta pelo Estado.

O positivismo nega em princípio a existência de juízos de valor atrelando-se aos fenômenos que podem ser observados.[1]

Explica Barroso:

O positivismo jurídico foi a importação do positivismo filosófico para o mundo do direito, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca de objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o direito da moral e dos valores transcendentes. direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam uma tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do direito que se deve travar a discussão acerca de questões como legitimidade e justiça.[2]

O positivismo foi concebido como uma forma de isolar o direito da moral e da política. O tratamento de questões atinentes à legitimidade e à justiça comportavam um grau de abstração que não caberia ao trabalho do interprete ou ao aplicador da norma.

A norma e o direito apresentam-se quase que de forma indissociável, o Estado afirma sua estatalidade como fonte autêntica de emanação dos atos normativos de forma completa, pura e dogmática, não permitindo lacunas, pois a norma contempla todas as situações a serem reguladas de forma quase hermética, o pensamento jurídico do século XIX sustentava um ordenamento sem contradições internas, nem vazios a ser integrados. A lei é para ser aplicada, pois nela se encontra a legitimação da regulação social.

O poder legislativo era visto como órgão supremo do Estado por representar a vontade do povo. O poder judiciário tinha uma atividade mecânica que impedia os juízes do exercício de uma função deliberativa, valorativa e ainda era compelido a uma aplicação literal da lei, ou nas palavras de Montesquieu, o juiz era apenas a boca da lei.

É unanimidade entre os doutrinadores[3] que o positivismo foi a porta aberta que faltava aos regimes totalitários. Sua falsa idéia de objetividade dogmática à bem do coletivo permitiu o Estado cruel do nazismo Alemão, o ferrenho comunismo da extinta União Soviética e o fascismo na Itália.[4]

Até a próxima,

Danilo N. Cruz

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[1] VENOSA. Silvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito – primeiras linhas. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 17.

[2] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, 2001. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 13.

[3] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 23ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 377.

[4] “... a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como um estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido.” in BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, 2001. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 18.