segunda-feira, 6 de dezembro de 2010

LEI 11.187/2005 - DISCIPLINANDO OS AGRAVOS RETIDO E DE INSTRUMENTO – UMA REFORMA EM BUSCA DE EFETIVIDADE - PARTE II

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator (...) II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;

A previsão de conversão do agravo de instrumento em agravo retido salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa, promoveu uma adequação da legislação processual à tão debatida idéia de uma prestação jurisdicional efetiva.

Parte minoritária da doutrina critica a alteração legislativa alegando ofensa a princípios processuais de ordem constitucional, como por exemplo, o princípio do acesso ao juiz natural, utilizando como argumento que nos casos de competência recursal dos tribunais, o relator, quando decide singularmente, atua como delegado do colegiado, e o faz por economia processual, sem, entretanto, anular a competência originária do ente coletivo.[1]

Bruno Dantas Nascimento também critica o referido dispositivo:

[...] a irrecorribilidade estatuída pelo parágrafo único do art. 527 terá duas faces, nenhuma delas construtiva para a ciência processual brasileira: uma inconveniente e outra inconstitucional. De um lado, inconveniente quando a vexata quaestio encerrar direito líquido e certo, pois o novo dispositivo ensejará a impetração do mandado de segurança contra o decisum do relator, que, como dissemos alhures, trará todo um cabedal de recursos propícios a assoberbar, ainda mais, nossos tribunais. De outro, inconstitucional pois a subtração do exame do recurso do colegiado, que é seu juiz natural, culmina em flagrante inconstitucionalidade.[2]

Vejamos, é cediço na doutrina majoritária que o princípio do juiz natural atua em duas frentes, (i) uma direcionada ao juízo enquanto competência constitucional e legalmente delimitada; (ii) outra, frente ao juiz quando se exige imparcialidade na sua atuação, além dos casos da não criação dos tribunais de exceção.

Nesse sentido: Nelson Nery Junior[3] e Leonardo Greco[4]

Vemos claramente que, a partir de uma leitura sistemática da constituição e da legislação processual infraconstitucional, temos uma competência fixada, um juiz individualizado, os critérios de divisão funcional observados... A reforma em nada feriu as bases teóricas do processo civil, portanto qualquer crítica não pode prosperar.

Então: 1) possuímos uma lei ordinária federal disciplinando o recurso do agravo que teve o correto trâmite nas casas legislativas obedecendo ao devido processo legislativo, 2) esta mesma lei respeitou ao princípio do devido processo legal substantivo que, pela vertente do princípio da proporcionalidade, um meio que representa “restrição” a um direito fundamental pode ser empregado, desde que, cumulativamente: i) seja adequado para prestigiar um outro direito fundamental (que deve ser apontado); ii) seja necessário para tanto, vale dizer, não existam outros meios que também sejam adequados e que não impliquem restrição ao direito fundamental de que se cuida; e iii) seja proporcional em sentido estrito, vale dizer, seu emprego, além de adequado ao prestígio de um direito fundamental, e necessário, na medida em que não existam outros também adequados e menos gravosos, traga mais vantagens do que desvantagens, ou, dizendo de uma outra forma, traga maior acréscimo à efetividade do princípio que visa a efetivar do que decréscimo àquele que por ele é restringido,[5] 3) teve como bússola norteadora o princípio da razoável duração do processo, prestigiando o desafogamento do judiciário.

Portanto, acreditamos particularmente, que o legislador foi feliz, pois também reverenciou dentre outros, o respeito ao princípio da adequação bem como ao da instrumentalidade do processo.

No mesmo sentido, mas com outros fundamentos, José Eduardo Carreira Alvim:

A alteração do inciso II do art. 527 do CPC objetivou harmonizá-lo com o disposto no art. 522, adotando a mesmíssima redação, na conversão do agravo de instrumento, inadequadamente interposto, em agravo retido. A diferença fica por conta da faculdade processual antes conferida ao relator [...] para o dever processual. [...] Seja como for, a restrição [...] tem sua razão de ser, pois a experiência dos pretórios demonstra que, no Brasil, se recorre (agrava-se) de toda e qualquer decisão interlocutória... [6]

Temos Fredie Didier:

Em vez de determinar o não-conhecimento do recurso, o legislador cria regra de aproveitamento do ato processual indevidamente praticado, em nítida aplicação ao princípio da instrumentalidade das formas. [7]

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (...) V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2o), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;

A intimação do agravado, dando-se por ofício dirigido ao advogado ou mesmo por publicação no diário oficial, preza impecavelmente pelo princípio da publicidade, bem como está presente também o princípio do contraditório e paridade das armas, ao conceder o prazo de dez dias para resposta do agravado.

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (...) VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.

Nos casos especificados na prescrição legal, abrir-se-á vista dos autos ao Ministério Público. É necessário frisar que o Ministério Público não atuará em todo e qualquer processo que tenha a interposição de um agravo, mas apenas naqueles em que o recurso tiver sido interposto e a intervenção ministerial seja obrigatória.

Luiz Guilherme Marinoni ao apreciar a atual sistemática do recurso entende que a decisão liminar do relator, nos casos dos incisos II e III, é irrecorrível, somente podendo ser objeto de pedido de reconsideração, dirigida ao próprio relator, sendo apreciada pelo colegiado apenas por ocasião do julgamento do agravo (art. 527, parágrafo único, do CPC).[8]

Assim, a supressão do agravo interno, dá maior credibilidade ao relator, afirmando que fora um retrocesso a previsão do agravo interno na medida em que permitia a duplicação de recursos cabíveis, eliminando a intenção de celeridade buscada por aquela modificação.

Até a próxima,

Danilo N. Cruz.

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[1] A anterior redação do inciso II do art. 527 do CPC assim preceituava: “II – poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente.”

[2] NASCIMENTO, Bruno Dantas. Breves reflexões sobre a reforma do agravo na Lei nº 11.187/2005. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1104, 10 jul. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8616>. Acesso em: 03 mar. 2009.

[3] “Nelson Nery Junior reputa necessárias para a observância do princípio do juiz natural: 1) exigência de determinabilidade, ou seja, “prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais”; 2) garantia de justiça material, consubstanciada na “independência de imparcialidade dos juízes”; 3) fixação de competência, por meio de “estabelecimento de critérios objetivos para a determinação da competência dos juízes”; 4) observância da divisão funcional interna. Assevera que a análise dessas condições explicita o conteúdo material do juiz natural, ao exigir independência e imparcialidade do órgão julgador, bem como a imposição de critérios objetivos na distribuição de competência e prévia constituição do juízo.” in SILVA, Carlos Augusto. O princípio do juiz natural. Revista Ajuris, Porto Alegre: n. 89, p. 9-28, março/2003

[4] “... o Juiz Natural é o juiz legalmente competente, aquele a quem a lei confere ‘in abstrato’ o poder de julgar determinada causa, que deve ter sido definido previamente pelo legislador por circunstâncias aplicáveis a todos os casos da mesma espécie.” in GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. Revista Jurídica, 305, mar/2003.

[5] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Alguns questionamentos em torno da execução fiscal. in: Ives Gandra da Silva Martins. (Org.). Execução fiscal. 1 ed. São Paulo: RT, 2008, v. 14, p. 269-292.

[6] ALVIM, J. E. Carreira. Alterações do código de processo civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 243-244.

[7] DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil - vol.3. 3ª ed. Bahia: Jus Podivm, 2007. p. 126

[8] Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, vol. 2 - Manual do Processo de Conhecimento. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 547/548

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