sábado, 6 de novembro de 2010

PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO E DA ADAPTABILIDADE DO PROCEDIMENTO – POR UMA CONFORMAÇÃO PROCEDIMENTAL.

Ao analisarmos o art. 5º, XXXV, CF/88 que preceitua “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” observa-se que num primeiro momento, utilizando apenas uma interpretação precária, como a literal, é possível pensar que tal comando normativo fora exclusivamente dirigido ao legislador (por mencionar que a lei...), onde na verdade ela fora dirigida tanto ao legislador quanto ao juiz. Pois a nenhum dos dois cabe obstaculizar o acesso do cidadão ao judiciário. Nesse sentido, é impreterível tratarmos de dois princípios do processo: Princípio da Adequação e o Princípio da Adaptabilidade.

O princípio da adequação, direcionado ao legislador, tem como razão a capacidade de promover criação legislativa (procedimento) que se amolde às particularidades do direito material que se pretenda defender em juízo de forma efetiva e/ou sob os auspícios de uma tutela de urgência.

Fredie Didier explica:

Três são, basicamente, os critérios objetivos de que se vale o legislador para adequar a tutela jurisdicional pelo procedimento: um, a natureza do direito material, cuja importância e relevância impõem uma modalidade de tutela mais efetiva; o segundo, a forma como se apresenta o direito material no processo; o terceiro, a situação processual da urgência. São exemplos do primeiro critério as possessórias, os alimentos, a busca e apreensão em alienação fiduciária, a liminar em ação civil pública etc. Do segundo critério, exsurgem o mandado de segurança, ação monitória e a tutela antecipada genérica do art. 273, CPC, recentemente implementada no direito brasileiro. São exemplos de tutela de urgência os procedimentos especiais de alimentos, mandado de segurança preventivo etc.
[...]

Com a nova redação do princípio da inafastabilidade, feita pela Constituição de 1988, com a inclusão da tutela da ameaça - inexistente na ordem anterior -, constitucionalizou a tutela preventiva, a tutela de urgência, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a concessão de provimentos antecipatórios e cautelares. A Constituição é clara ao prescrever a tutela reparatória e a tutela preventiva. Grande evolução. A proliferação das ‘cautelares satisfativas’ - medidas urgentes de mérito concedidas mediante o procedimento cautelar - é a demonstração prática da necessidade de adequação às situações de urgência; é a resposta da comunidade jurídica à ausência legislativa de uma medida adequada à tutela dos direitos em estado de periclitação.[1]

Já o princípio da adaptabilidade, direcionado ao magistrado, permite-lhe diante das peculiaridades do caso concreto, conformar o procedimento de forma à melhor amparar o direito material em questão[2]. Deste modo o procedimento posto à disposição do magistrado, tolera que este se movimente flexivelmente dentro da correta técnica tendo como meta a melhor consecução do processo numa perspectiva instrumentalista (meio adequado para). Por exemplo, temos, a) possibilidade de inversão da regra do ônus da prova, em causas de consumo (a regra do procedimento é alterada no caso concreto, ope iudicis, preenchidos certos requisitos), de acordo com o art. 6º, VIII, CDC; b) a possibilidade de conversão do procedimento sumário em ordinário, em razão da complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§ 4º e 5º, CPC); c) o julgamento antecipado da lide, em que se pode abreviar o rito, com a supressão de uma de suas fases (art. 330, CPC) [3]

Arremata o Prof. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira sugerindo uma reforma legislativa onde se estabeleça o princípio da adequação formal:

[...] facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitação processual prevista na lei não se adapte perfeitamente às exigências da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o procedimento à especificidade da causa, por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos que se revelem inidôneos para o fim do processo.[4]

Até a próxima amigos,

Danilo N. Cruz.

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[1] DIDIER JR., Fredie. Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 7, outubro, 2001, p. 7 – 9. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.

[2] Nesse sentido: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo – influência do direito material sobre o processo. 5ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.68-70.

[3] DIDIER JR., Fredie. Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 7, outubro, 2001, p. 10. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.

[4] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento. RePro, São Paulo: RT, 1999, 96:59-69. O referido professor menciona dispositivo do Código de Processo Civil Português a respeito do assunto: “Art. 265-A. Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações.”

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