sexta-feira, 12 de novembro de 2010

Jurisdição e Processo no Estado Constitucional.

A Jurisdição em sua concepção clássica seja na visão de Chiovenda ao afirmar que aquela se resumia na aplicação da lei ao caso concreto pelo modelo subsuntivo onde a lei genérica e abstrata não considerava a realidade, as desigualdades sociais e o pluralismo, numa típica visão do Estado liberal, ou na visão de Carnelutti em que o juiz criava norma individual para regular o caso concreto com fundamento na norma geral, não é o bastante para que possamos compreender a concepção de jurisdição no Estado Constitucional.

Deve-se ter por certo que o Estado Constitucional prezou pelo respeito incondicional aos direitos fundamentais como corolário direto do princípio da dignidade da pessoa humana, deste modo, houve um reenquadramento das funções típicas estatais, executiva, legislativa e jurisdicional a um dimensionamento obediente à Constituição, seja não contrariando a Constituição, seja procurando interpretar todo o ordenamento sob o filtro constitucional.[1]

Não que a lei tenha perdido seu valor, ou sua importância no Estado contemporâneo tenha tornado-se diminuta, na verdade apenas mudou-se de paradigma com o fito de adequar a aplicação do ordenamento à realidade social e às necessidades naturais, sob a ótica da dignidade humana, ou de um mínimo existencial à vida do homem em sociedade.

Cabe ao juiz, então, depois de perceber as peculiaridades do caso concreto e apreende-lo sob a prescrição da legislação ordinária, procurar o significado desta norma à luz da Constituição e atribuir-lhe significado constitucional sempre embebecido pelos princípios de justiça e pelos direitos fundamentais. Logo, antes de objetivar atribuir significado aos valores da Constituição, a interpretação visa conferir significado ao direito material.

Ensina Luiz Guilherme Marinoni:

Assim como o juiz deve dar sentido ao caso diante da lei, da realidade social e da Constituição, o juiz não pode tentar encontrar a lei do caso concreto olhando apenas para a Constituição. Para a prestação da tutela jurisdicional é imprescindível a consideração das necessidades do direito material. Isso é mais fácil de evidenciar do que a própria idéia de que a lei deve ser conformada segundo os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais. É que a tutela – ou a proteção – jurisdicional tem uma óbvia natureza instrumental em relação ao direito material. A tutela jurisdicional, antes de tomar em conta a Constituição, deve considerar o caso e as necessidades do direito material, uma vez que as normas constitucionais apenas servem para ajudar o juiz a atribuir sentido ao caso concreto e a conformar a norma capaz de regulá-lo. É por isso mesmo que a teoria que afirma que a jurisdição tem o objetivo de concretizar os valores constitucionais não é bastante para explicar a complexidade da função do juiz. Na verdade, a jurisdição tem o objetivo de dar tutela às necessidades do direito material, compreendidas de acordo com a lei colocada à luz das normas constitucionais.[2]

A jurisdição também deve ser vista e estudada a partir da perspectiva do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Corroborando com o que foi explanado no tópico sobre o direito de Ação, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide também sobre o legislador e o juiz, adequando e adaptando o procedimento e conseqüentemente o processo.

As técnicas processuais incidirão sobre as particularidades do caso concreto identificando as tutelas e conduzindo à melhor forma de proteger o direito jurídico-material, onde a omissão do legislador não legitima a omissão do juiz.

Assim, a identificação das necessidades do caso concreto e a escolha da técnica processual apropriada para lhe dar resguardo devem ser justificadas mediante argumentação racional capaz de convencer. Na verdade, leciona Luiz Guilherme Marinoni, mais do que definir as necessidades do caso e explicar o motivo pelo qual escolheu a técnica processual utilizada, o juiz deve estabelecer uma relação racional entre as necessidades do caso concreto, o significado da tutela jurisdicional no plano substancial (que nada mais é do que a expressão da tutela prometida pelo direito material, ou seja, a tutela inibitória etc.) e a técnica processual.[3]

José Carlos Barbosa Moreira[4] aponta cinco requisitos para que o processo possa atender as condições de efetividade: (i) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados a todos os direitos assegurados pela ordem jurídica, inclusive aos direitos fundamentais positivados na forma de princípios e aos direitos fundamentais adstritos (implícitos); (ii) estes instrumentos de tutela devem ser praticamente utilizáveis por todos os titulares de direitos, indiscriminadamente, sejam eles sujeitos individuais ou uma coletividade (direitos difusos e coletivos); (iii) deve-se assegurar o direito à ampla produção de provas capazes de influir no convencimento do julgador, bem como o juiz deve adotar uma postura ativa na atividade instrutória; (iv) o resultado do processo deve assegurar à parte vitoriosa o gozo efetivo do bem da vida a que tem direito – essa perspectiva remete à clássica formulação chiovendiana “Il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha um diritto tutto quello e Proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire” – e, por fim, (v) o processo deve atingir o melhor resultado possível com o mínimo dispêndio de tempo e energia.[5]

Márcia Brandão Zollinger explica:

Nesse sentido a doutrina processual civil contemporânea passou a versar sobre questões de acesso à justiça, instrumentalidade do processo e efetividade da tutela jurisdicional, numa verdadeira mudança paradigmática do objetivo do processo que, deixando de constituir um fim em si mesmo, passa a preocupar-se com a concretização, na realidade fática, das aspirações consagradas nas normas de direito material, em especial nas normas jus fundamentais. O objetivo do processo é, pois, tornar efetivo o direito material. Dessa forma, o direito a um procedimento adequado, que possibilite a plena materialização do comando normativo no mundo dos fatos, passa a ser reconhecido como elemento essencial para a realização dos direitos fundamentais, constituindo ele próprio, também, um direito fundamental, como se verá.[6]

Necessário não deixarmos de destacar a importância da legitimação da atuação jurisdicional através do procedimento sob a ótica dos direitos fundamentais.

O procedimento enquanto exteriorização material do processo é importante instituto do direito processual que legitima a decisão do juiz pela participação das partes. Essa legitimação decorre da atuação do legislador que ao criar a norma de rito própria à atuação do poder judiciário onde as partes judicantes atuarão opostamente, permitirá que se profira a mais adequada solução a dirimir o conflito e a promover a paz social.

Ressalta-se apenas, que mesmo a atuação jurisdicional sob o crivo do procedimento elaborado pelo legislativo, isso significa aprovado pela população, ao juiz não se permite a inércia mental em não sorver do caso sob apreciação a condição propicia para aplicação do conteúdo material dos direito fundamentais.

Tal diferença, acima mencionada, é destacada pela doutrina americana em primary proceduralism e derivative proceduralism.[7]

A participação no procedimento em nenhuma hipótese deve se contrapor à proteção do conteúdo substancial dos direitos fundamentais como critério de legitimidade da decisão judicial, afinal esse processo participativo não é capaz de permitir que se deixe de lado o poder-dever (rectius: dever-poder) de o juiz apontar para o conteúdo substancial dos direitos fundamentais para dar tutela jurisdicional aos direitos.

A observância do procedimento ou a participação não são suficientes para conferir legitimidade à decisão. É preciso que a jurisdição tenha o poder de apontar para o fundamento material do direito fundamental para poder negar a lei que com ele se choca, ou para comungar numa sistêmica interpretação do ordenamento.[8]

Explica Luiz Guilherme Marinoni:

[...] processo é um procedimento, no sentido de instrumento, módulo legal ou conduto com o qual se pretende alcançar um fim, legitimar uma atividade e viabilizar uma atuação. O processo é o instrumento através do qual a jurisdição tutela os direitos na dimensão da Constituição. É o modulo legal que legitima a atividade jurisdicional, e, atrelado à participação, colabora para a legitimidade da decisão. É o conduto que garante o acesso de todos ao Poder Judiciário, e, além disto, é o conduto para a participação popular no poder e na reivindicação de concretização e de proteção dos direitos fundamentais. Por tudo isso o procedimento tem que ser, em si mesmo, legítimo, isto é, capaz de atender às situações substanciais carentes de tutela e estar de pleno acordo, em seus cortes quanto à discussão do direito material, com os direitos fundamentais materiais.[9]


Um abraço e até a próxima,

Danilo N. Cruz.

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[1] A força normativa dos direitos fundamentais, ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com a Constituição deixe de ser encarada como algo que foi abandonado à maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, está submetida à vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais. Nenhuma lei pode contrariar os princípios constitucionais e os direitos fundamentais e, por isso mesmo, quando as normas ordinárias não podem ser interpretadas “de acordo”, têm a sua constitucionalidade controlada a partir deles. A lei deve ser compreendida e aplicada de acordo com a Constituição. Isso significa que o juiz, após encontrar mais de uma solução a partir dos critérios clássicos de interpretação da lei, deve obrigatoriamente escolher aquela que outorgue a maior efetividade à Constituição. Trata-se, desse modo, de uma forma de filtrar as interpretações possíveis da lei, deixando passar apenas a que melhor se ajuste às normas constitucionais. in MARINONI. Luiz Guilherme. A jurisdição no estado constitucional. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 65.

[2] MARINONI. Luiz Guilherme. A jurisdição no estado constitucional. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 77-79.

[3] MARINONI. Luiz Guilherme. A jurisdição no estado constitucional. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 80-86.

[4] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da ‘efetividade’ do processo. In: Temas de direito processual, 3ª Série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 33

[5] “A preocupação subjacente à doutrina da efetividade do processo consiste justamente em conceber um processo plenamente aderente à realidade sócio-jurídica e que sirva de instrumento à efetiva realização do direito material.” in WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000, p.19-21.

[6] ZOLLINGER, Márcia Brandão. Proteção Processual aos Direitos Fundamentais. Curitiba, 2005, f. 121. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2005.

[7] “A distinção entre procedimentalismo genuíno (primary proceduralism), posição para a qual o emprego do processo relevante é tanto indispensável quanto determinante de qualquer resultado que possa ser considerado legítimo, e procedimentalismo derivado (derivative proceduralism), para o qual os resultados são em última instância determinados e legitimados por algo mais fundamental, ou logicamente antecedente, em relação ao processo relevante, é elaborada por Michel Rosenfeld (Can rights, democracy, and justice be reconciled through discourse theory? In Habermas on Law and Democracy (Michel Rosenfeld, Andrew Arato (Ed.)), Berkeley: University of California Press, 1998, p. 90)”. apud MARINONI. Luiz Guilherme. Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do estado constitucional. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 24.

[8] MARINONI. Luiz Guilherme. Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do estado constitucional. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 25.

[9] MARINONI. Luiz Guilherme. Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do estado constitucional. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 30.

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