sábado, 30 de outubro de 2010

O DIREITO DE AÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL

À época do Estado liberal o direito de ação era visto de forma restrita, pois servia, apenas como direito de pedir à Jurisdição a realização do direito material não adimplido.

Vivia-se um momento de neutralidade da ciência processual, e de plena dissociação do direito material. Esse distanciamento entre o direito processual e o direito material possibilitou o reconhecimento do direito processual enquanto ciência autônoma ao tempo que demonstrou o quão ineficaz é o processo – meio, apartado do direito material – fim, pois, a inter-relação simbiótica entre ambos mostra-se como a fórmula mais adequada para a promoção da justiça.

Não se tinha ainda a idéia da tutela específica até porque não se pensava no processo sob a ótica do direito material e nas formas diferenciadas de tutela para a mais rápida e célere satisfação desse direito material, a busca da anulação do poder do juiz, que tinha sua figura associada à nobreza estatal (um claro opositor à ascensão burguesa), era o combustível para a criação de um procedimento neutro e genérico, que pudesse atender o anseio por uma prestação jurisdicional, independente de sua efetiva realização.

Nessa quadra, consubstanciava-se a regra de se exprimir em dinheiro o valor da lesão, o Estado concebia a transformação do direito em pecúnia e limitava a proteção jurisdicional à tutela pelo equivalente em dinheiro, aceitando que os direitos e as pessoas eram iguais ou admitindo a sua falta de responsabilidade à proteção específica das diferentes posições sociais e das diversas situações de direito material. [1] Afinal, é a investigação do caso concreto que possibilita a busca no direito processual da forma mais adequada para o tratamento do direito material correspondente.

No Estado Constitucional ao juiz não cabe obstaculizar a atuação jurisdicional, nem mesmo o legislador deixar de criar as mais adequadas técnicas de tutela diferenciada.

O direito de ação não é simplesmente o direito à resolução do mérito ou a uma sentença sobre o mérito. O direito de ação é o direito à efetiva e real viabilidade da obtenção da tutela do direito material. É óbvio que o direito de ação tem como corolário o direito de influir sobre o convencimento do juiz e, assim, o direito às alegações e à prova. Isto, porém, é praticamente inquestionável em sede doutrinária e jurisprudencial, não exigindo maior atenção. O que realmente importa destacar é a circunstância de que, se as tutelas prometidas pelo direito substancial têm diversas formas, a ação, para poder permitir a efetiva obtenção de cada uma delas, terá que se correlacionar com técnicas processuais adequadas às diferentes situações substanciais carentes de proteção jurisdicional. É por isto que o direito de ação exige a estruturação de técnicas processuais idôneas, aí incluídas a técnica antecipatória, as sentenças e os meios executivos.[2]

A tutela prestada pelo poder judiciário deve ser verdadeiramente efetiva sob pena de tornar-se um estelionato estatal. A prescrição constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito deve ser satisfeita e decorre do fato de a ordem jurídico-constitucional assegurar aos cidadãos o acesso ao Judiciário numa concepção maior, onde engloba a entrega da prestação jurisdicional da forma mais completa e convincente possível. [3]

E até que ponto se consubstancia os reflexos da efetividade constitucional no processo civil contemporâneo? Ora, se devemos ter uma Constituição efetiva, também devemos ter toda uma legislação infraconstitucional também efetiva, afinal, sempre é bom lembrar que a Constituição Federal serve como um filtro axiológico pelo qual todo o ordenamento deve se submeter, nestes termos, se devemos conceber o direito processual sob o enfoque do direito material e possibilitar a efetiva tutela jurisdicional, é cediço que devam ser criados procedimentos técnicos processuais que concretizem a tutela do direito material ameaçado ou propriamente violado.[4]

Mas o direito de ação não depende apenas de prestações estatais destinadas a remover os obstáculos econômicos que impedem o acesso à justiça, mas igualmente de prestações normativas instituidoras de técnicas processuais idôneas à viabilidade da obtenção das tutelas prometidas pelo direito substancial. O direito de ação não é simplesmente o direito à resolução do mérito ou a uma sentença sobre o mérito. O direito de ação é o direito à efetiva e real viabilidade da obtenção da tutela do direito material. (...) O que realmente importa destacar é a circunstância de que, se as tutelas prometidas pelo direito substancial têm diversas formas, a ação, para poder permitir a efetiva obtenção de cada uma delas, terá que se correlacionar com técnicas processuais adequadas às diferentes situações substanciais carentes de proteção jurisdicional. É por isto que o direito de ação exige a estruturação de técnicas processuais idôneas, aí incluídas a técnica antecipatória, as sentenças e os meios executivos.[5]

Como exemplo de procedimentos diferenciados, temos a tutela específica e a tutela inibitória prevista no art. 461 do CPC e art. 84 do CDC.[6]

Até a próxima e abraço a todos,

Danilo N. Cruz

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[1]MARINONI. Luiz Guilherme. Direito fundamental de ação. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 3.

[2]MARINONI. Luiz Guilherme. Direito fundamental de ação. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 8.

[3] RE 158.655, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 02/05/97

[4] “Querer que o processo seja efetivo é querer que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico. Visto que esse papel é instrumental em relação ao direito substantivo, também se costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noção conecta-se com a outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material.” in BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Por um processo socialmente efetivo. Revista de Processo.” in São Paulo, v.27, n.105, p. 183-190, jan./mar. 2002, p. 181.

[5] MARINONI. Luiz Guilherme. Direito fundamental de ação. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 8.

[6] Para um aprofundamento sobre o tema é impreterível a obra: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo – influência do direito material sobre o processo. 5ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

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