sexta-feira, 4 de junho de 2010

Premissas para a constitucionalização do direito - Parte VII

PÓS-POSITIVISMO OU NEOCONSTITUCIONALISMO

O pós-positivismo ou neoconstitucionalismo[1] foi a válvula de escape, o suspiro que faltava à já tão cansada fórmula positivista.

A reaproximação do direito com ética e com os valores postos de lado pelo positivismo, promoveram uma revolução na ciência jurídica.[2]

Reviu-se a questão da legalidade estrita, os princípios passaram a ser dotados de normatividade, surge uma nova concepção hermenêutica e desenvolve-se uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.

O arcabouço teórico do neoconstitucionalismo trouxe em si uma nova forma de organização política, o Estado Constitucional, representado pela justaposição simbiótica entre a democracia e constitucionalismo do pós-guerra.

Historicamente temos como marco inicial a lei fundamental de Bonn, bem como a fértil produção jurisprudencial da Corte Constitucional Alemã. No Brasil o processo de reconstitucionalização deu-se sob o manto do nascimento de um novo Estado, com a promulgação de uma nova constituição (1988) e dentro de uma transição de um regime ditatorial para o democrático, possibilitando um período de estabilidade constitucional.

Em clínico olhar Luis Roberto Barroso infere:

Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração. Uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. O surgimento de um sentimento constitucional no País é algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tímido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. É um grande progresso. Superamos a crônica indiferença que, historicamente, se manteve em relação à Constituição. E, para os que sabem, é a indiferença, não o ódio, o contrário do amor.[3]

No plano teórico, três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.[4]

Até a próxima,

Danilo N. Cruz.
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[1] Sobre o tema no direito brasileiro: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo – a invasão da constituição. São Paulo: Método, 2008. SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cláudio Pereira (orgs.). A Constitucionalização do Direito – Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007. Nesse livro, conferir sobre o neoconstitucionalismo: BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil); SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo.

[2] “...mas seria numa terceira fase, desenvolvida na segunda metade do século vinte, que se reincorporariam plenamente os valores abandonados pela velha dogmática positivista, tudo sob a ponderável influência das mutações experimentadas pela sociedade e pelo Estado, notadamente após um meio século de mega-conflitos dominado por radicalismos políticos, por ideologias escravizantes e por autocracias tirânicas, construídas sobre o esqueleto formal e sem valores do Estado de Direito, em que a legalidade se confundia com a legitimidade e se ignorava a dimensão ética da licitude. Essa nova fase, da jurisprudência de valores, foi a resposta ao grande vazio axiológico e teleológico criado pela legalidade formalista, suportando um Direito sem alma, sedimentada depois de breves vacilações doutrinárias em que fervilhou, num primeiro momento, a indignação de movimentos contestadores mais radicais e de menor fôlego, como, por exemplo, o da chamada teoria crítica, desenvolvida logo depois de terminada a II Guerra Mundial pela denominada Escola de Frankfurt, contando com os nomes de L. Althusser e, depois, J. Habermas, mas que acabou por negar o próprio Direito, ao predicar uma jurisprudência política. Distintamente, a jurisprudência de valores, partindo da nova concepção de justiça de John Rawls e contando com famosos próceres, como G. Bettiol, L. Legal y Lacambra, R. Dworkin e Karl Larenz, logo frutifica na doutrina e nos tribunais da República Federal da Alemanha, que à época reconstruía seu Direito Constitucional sob o enfoque da democracia substancial, notadamente em trabalhos que logo se tornaram clássicos, como, entre outros, os de K. Engisch, P. Häberle, F. Muller, R. Alexy (na teoria dos princípios) e W. Canaris, este último definindo claramente o Direito como um sistema aberto de valores, ou seja, expresso por meio de princípios dotados de força normativa, com conteúdo de valor (axiologische) ou de fim (teleologische). Nada surpreendente, portanto, que, depois do auge e da queda das grandes potências bélicas e dos mega-Estados, e do pavor constante de um iminente holocausto nuclear, tenha ocorrido “essa reaproximação entre ética e direito, a partir do que se convencionou chamar de “virada kantiana” (kantische Wende), e ela viesse a se tornar um fundamento do Estado Democrático da Direito, reentronizando as dimensões éticas perdidas da legitimidade e da licitude e restabelecendo o primado da sociedade sobre o Estado e do homem sobre a sociedade, expressado nos direitos fundamentais, um conceito que passou a pairar acima dos ordenamentos jurídicos e dos Estados, para inspirá-los e informá-los.” in NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Aspectos Jurídicos do Brasil Contemporâneo. O Pós-Positivismo Chega ao Brasil. Inaugura-se um Constitucionalismo de Transição. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, nº. 6, junho/julho/agosto, 2006. Disponível na Internet: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.

[3] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do direito constitucional no brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará. Fortaleza, v. 4, n. 2, p. 18-19, jul/dez. 2006.

[4] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do direito constitucional no brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará. Fortaleza, v. 4, n. 2, p. 20-21, jul/dez. 2006.

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