sexta-feira, 2 de abril de 2010

Premissas para a constitucionalização do direito - Parte IV

O POSITIVISMO JURÍDICO.

Com o advento do positivismo viveu-se a época em que o direito era apenas aquele existente nas leis criadas pelo homem e posta pelo Estado.

O positivismo nega em princípio a existência de juízos de valor atrelando-se aos fenômenos que podem ser observados.[1]

Explica Barroso:

O positivismo jurídico foi a importação do positivismo filosófico para o mundo do direito, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca de objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o direito da moral e dos valores transcendentes. direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam uma tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do direito que se deve travar a discussão acerca de questões como legitimidade e justiça.[2]

O positivismo foi concebido como uma forma de isolar o direito da moral e da política. O tratamento de questões atinentes à legitimidade e à justiça comportavam um grau de abstração que não caberia ao trabalho do interprete ou ao aplicador da norma.

A norma e o direito apresentam-se quase que de forma indissociável, o Estado afirma sua estatalidade como fonte autêntica de emanação dos atos normativos de forma completa, pura e dogmática, não permitindo lacunas, pois a norma contempla todas as situações a serem reguladas de forma quase hermética, o pensamento jurídico do século XIX sustentava um ordenamento sem contradições internas, nem vazios a ser integrados. A lei é para ser aplicada, pois nela se encontra a legitimação da regulação social.

O poder legislativo era visto como órgão supremo do Estado por representar a vontade do povo. O poder judiciário tinha uma atividade mecânica que impedia os juízes do exercício de uma função deliberativa, valorativa e ainda era compelido a uma aplicação literal da lei, ou nas palavras de Montesquieu, o juiz era apenas a boca da lei.

É unanimidade entre os doutrinadores[3] que o positivismo foi a porta aberta que faltava aos regimes totalitários. Sua falsa idéia de objetividade dogmática à bem do coletivo permitiu o Estado cruel do nazismo Alemão, o ferrenho comunismo da extinta União Soviética e o fascismo na Itália.[4]

Até a próxima,

Danilo N. Cruz

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[1] VENOSA. Silvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito – primeiras linhas. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 17.

[2] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, 2001. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 13.

[3] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 23ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 377.

[4] “... a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como um estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido.” in BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, 2001. Disponível em: . Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 18.

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