domingo, 21 de fevereiro de 2010

Premissas para constitucionalização do direito - Parte I - A questão da efetividade constitucional.

A partir de hoje começo uma série de postagens que tratam de um tema bastante interessante - A constitucionalização do direito.
A sequencia das postagens segue uma linha sistemática e ordenada de premissas que possam guiar o leitor na busca da compreessão do tema proposto, espero que gostem e o espaço está aberto para comentários!


A QUESTÃO DA EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL


A preocupação com a preeminência normativa da Constituição, utilizando-se de definição apregoada por Canotilho, nasceu pela necessidade de vivificar o sentimento constitucional[i] que inexistia no contexto social europeu até meados do século XX. A tradição de contemplar o ordenamento jurídico do Estado Soberano com um texto constitucional escrito já era sedimentada nos países que tinham vínculo com o sistema jurídico romano-germânico, ao contrário dos que tinham naquele continente, por base, o sistema jurídico do common law.

O conteúdo das Cartas Constitucionais não passava de meros planos direcionais dotados de um apanhado de prognósticos inatos e inertes, no mais das vezes, norteavam a atuação dos poderes públicos[ii], não os vinculando, mas tornando-os permissionários de uma atuação discricionária. Deve-se enfatizar que os poderes acima mencionados restringiam-se ao legislativo e ao executivo, onde nesta quadra o judiciário era um ator menor.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso:

Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superou-se assim o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite a atuação do poderes públicos. A concretização de suas propostas ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador. Ao judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição.[iii]

Com o fim da segunda guerra mundial, o movimento de reconstitucionalização aflorou na Europa, a derrocada do positivismo, a reaproximação do direito com a ética e a moral e a utilização da lei como meio justificador de atrocidades[iv], foram o campo propício para ascendência de um ideal constitucional efetivo. As normas constitucionais passam a ser dotadas de imperatividade além do caráter vinculativo e obrigatório.

Essa imperatividade revela-se nascedoura pela força normativa constitucional. Konrad Hesse orientando-se no sentido de buscar solução à questão da força normativa constitucional, indica três proposições: i) Uma no sentido de reconhecimento da existência de uma subordinação recíproca entre a Constituição Jurídica e realidade político-social; ii) a análise acerca do espectro de atuação da Constituição Jurídica, bem como iii) um diagnóstico sobre a eficácia da mesma.[v]

Ora, é cediço que se encontra arraigado no âmago de cada homem componente da sociedade, um sentimento vivo de ter assegurado, respeitado e concretizado seus direitos inatos e atávicos. A concretização das normas constitucionais é a certeza de que não se está diante de uma folha de papel em branco. É isso que a sociedade espera, ansiosa, de sua carta política. E essa idéia não é uma “modernidade” do século XIX, é uma idéia que remonta o Contrato Social, em que os homens num pacto de consentimento procuravam preservar seus direitos inatos (naturais) legitimando o nascimento do Estado Civil.[vi]

Assim, chegamos a um ponto crucial para concretizarmos a idéia de efetividade, qual seja, captar dentro da teoria do direito o espectro de atuação concreta das normas constitucionais a partir do conceito de eficácia.

Luís Roberto Barroso conceitua eficácia nos seguintes termos:

A eficácia dos atos jurídicos consiste na sua aptidão para a produção de efeitos, para a irradiação das conseqüências que lhe são próprias. Eficaz é o ato idôneo para atingir a finalidade a qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a eficácia jurídica designa a qualidade de produzir, em maior ou em menor grau, os seus efeitos típicos.[vii]

Apreendemos então que, para que haja a eficácia jurídica basta a possibilidade da aplicação da norma, ou seja, basta aptidão para gerar efeitos. Situação precária para a idéia de efetividade. Deste modo, temos que partir para o conceito de eficácia social, que se caracteriza pela concretização do comando normativo no mundo dos fatos, a inter-relação evidente do ser e do dever-ser.

Tal conceito resume e fecha a idéia de efetividade. Evidencia o real propósito constitucional, pois não basta teorizar uma utopia ufana e fechar os olhos de forma vil às mazelas postadas às portas de nossas casas. É necessário que a norma seja sincera e factível, que as aspirações sociais realmente sejam fatores reais de poder.


Até a próxima,


Danilo N. Cruz


[i] Karl Loewenstein explica: “Con la expresión ‘sentimiento constitucional’ (Verfassunggsgefühl) se toca uno de los fenómenos psicológico sociales y sociológicos de existencialismo político mas difíciles de captar. Se podría describir como aquella conciencia de la comunidad que trascendiendo a todos los antagonismos y tensiones político partidistas, econômico sociales, religiosos o de otro tipo, integra a detentadores y destinatarios del poder en el marco de un orden comunitario y obligatorio, justamente la constitución, sometiendo el proceso político a los intereses de la comunidad.” in LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución. Barcelona: Ariel, 1986, p.200 apud SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 74.

[ii] “Deve-se ter claro que a Constituição, como documento jurídico-político, está submersa em um jogo de tensões e poderes, o que não pode significar como querem alguns, a sua transformação em programa de governo, fragilizando-a como paradigma ético jurídico da sociedade e do poder, ao invés de este se constitucionalizar, pondo em prática o conteúdo constitucional.”in STRECK, Lenio Luiz. MORAES, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do estado. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006, p. 153.

[iii] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 298.

[iv] “A lei às vezes degrada e avilta, corrompe e escraviza em ocasiões sociais e políticas de profunda crise e comoção, gerando a legalidade das ditaduras, ao passo que a Constituição é sempre a garantia do poder livre e da autoridade legítima exercitada em proveito da pessoa humana.”in SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 17.

[v] SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 72-73.

[vi] Deve-se notar que essa idéia de legitimação para o nascimento do Estado com a preservação dos direitos naturais é patente no pensamento de Locke. Ao contrário, Hobbes entendia que haveria uma negação (que se daria em troca da proteção do Leviatã) total de qualquer direito anterior, pois, não haveria ainda um Estado que o concedesse. Vislumbra-se nesse momento, um Estado de natureza, pré-político, mas não selvagem, e onde tal conjectura não passa de uma abstração justificadora e legitimadora para o nascimento da sociedade política organizada. Para um aprofundamento crítico sobre tema veja-se: STRECK, Lenio Luiz. MORAES, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do estado. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006, p. 28-50.

[vii] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 81.

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