sábado, 27 de setembro de 2008

TSE julgou menos da metade dos recursos de registros

O calendário eleitoral prevê que o Tribunal Superior Eleitoral teria até quinta-feira (25/9) para publicar as decisões sobre registros de candidatos. No entanto, o tribunal julgou apenas cerca de 1,5 mil dos cerca de 3,3 mil recursos relacionados a registros de candidatura que chegaram à Corte.
"Terminado o prazo, o tribunal continuará executando o trabalho. Não cumprimos o prazo por absoluta impossibilidade. Mas a prestação jurisdicional será feita, embora não na data prevista", disse o presidente do TSE, ministro Carlos Ayres Britto.
Desde julho, a Secretaria Judiciária do tribunal funciona ininterruptamente. O tribunal informa que as ações que ainda estão em trâmite seguem o seu rito normal e não comprometem nenhuma etapa do processo eleitoral.
Nas sessões de julgamento estão sendo publicadas as decisões individuais dos ministros. Dessa forma, já começa a contar o prazo para apresentação de possíveis novos recursos.
Os recursos referentes às candidaturas podem ser dos próprios candidatos que tiveram o registro negado pelos Tribunais Regionais Eleitorais ou pelo Ministério Público e por opositores contra algum registro que tenha sido aceito.
Nas eleições municipais, todas as ações dos candidatos, inclusive o pedido de registro, têm início no juízo eleitoral. Eventuais recursos contra essas decisões são analisados pelo TRE do estado do candidato e, caso alguma das partes ainda se sinta prejudica, pode recorrer ao TSE.
Levantamento preliminar aponta que mais de 15 mil candidatos concorrem a uma das 5.563 vagas de prefeito e quase 350 mil pleiteiam um dos 52 mil cargos de vereador.
Revista Consultor Jurídico, 26 de setembro de 2008

sexta-feira, 19 de setembro de 2008

Ativismo judicial: acertos e percalços.

O ministro Celso de Mello, em meados de 2006 numa entrevista ao site Consultor Jurídico já propalava:

"É importante ressaltar que, hoje, o Supremo desempenha um papel relevantíssimo no contexto de nosso processo institucional, estimulando-o, muitas vezes, à prática de ativismo judicial, notadamente na implementação concretizadora de políticas públicas definidas pela própria Constituição que são lamentavelmente descumpridas, por injustificável inércia, pelos órgãos estatais competentes. O Supremo tem uma clara e nítida visão do processo constitucional. Isso lhe dá uma consciência maior e uma percepção mais expressiva do seu verdadeiro papel no desempenho da jurisdição constitucional.
(...)
Tenho a impressão, no entanto, de que, com a nova composição da Corte, delineia-se orientação tendente a sugerir, no plano da nossa experiência jurisprudencial, uma cautelosa prática de ativismo judicial destinada a conferir efetividade às cláusulas constitucionais, que, embora impondo ao Estado a execução de políticas públicas, vêm a ser frustradas pela absoluta inércia – profundamente lesiva aos direitos dos cidadãos – manifestada pelos órgãos competentes do Poder Público"

A mudança de comportamento do STF deve–se muito a atual composição dos seus ministros.

Giorgis explica, que a transição do liberalismo individualista para o Estado Social de Direito, assinala-se por substancial incremento na participação dos órgãos públicos na vida da sociedade; e no plano processual o fenômeno se traduz pela intensificação da atividade do juiz, cuja imagem já não se contém no arquétipo do observador distante e impassível da refrega dos digladiantes, ou simples fiscal incumbido de vigiar um jogo e apontar o vencedor. Como o cenário nem sempre está iluminado, ou por que aos demandantes interessa deixar acontecimentos na sombra, seja ainda por eventual insuficiência na proposta da pretensão, justifica-se o uso diligente de alguns poderes de maneira mais espaçosa, notadamente quando se cuidam direitos indisponíveis.” [i]

Assim, não há mais razão em justificar o estado de letargia jurídica que vivia o poder judiciário.

Barboza, leciona que o criacionismo tem por limites algo que doutrina denominou teoria da auto-contenção judicial ou self- restraint, não obstante, a própria história do judicial review demonstra que a doutrina do self-restraint não se solidificou, posto a ampla expansão dos poderes do judiciário. Tudo se resume à idéia de que os juízes devem autolimitar-se à decisão de questões juridicionais e negar a juridicização das questões políticas. Criou-se assim duas correntes sobre o tema: A primeira dos procedimentalistas, fundam suas premissas na limitação da jurisdição constitucional em proteger os direitos de participação política que garantam higidez ao processo democrático[ii]; A segunda trata-se dos substancialistas, que defendem um ativismo judicial que determine e proteja os valores substantivos da constituição, principalmente no toca aos direitos fundamentais.

Nesse contexto é possível elencar alguns dos métodos de auto-restrição judicial trazidos pela doutrina[iii], como (i) os limites processuais, por meio de instituição de barreiras formais nos processos judiciais da jurisdição constitucional[iv]; (ii) os limites hermenêuticos, em que prevalece o princípio da presunção da constitucionalidade das leis; (iii) os limites funcionais que se desdobram em discricionariedade administrativa e discricionariedade legislativa, bem como (iv) os limites temáticos consistentes na doutrina da injusticiabilidade das questões políticas.[v]

Após tudo anteriormente traçado é necessário indagar se o Supremo Tribunal Federal vem assumindo esta novel posição vanguardista de Corte Constitucional com todo o prumo, a isenção e a sobriedade necessárias? Bem, levando-se em consideração a evolução substancialmente havida nas decisões da corte, decorrentes de uma sempre esperada efetivação constitucional, para um país como o Brasil que não possuía uma tradição constitucional sedimentada, sim, o STF está devidamente cumprindo o seu papel, em evolução, mas cumprindo, aos percalços, mas cumprindo...

Pegando o gancho, tenho que tecer alguns comentários sobre algo que me aflige faz alguns dias, a tal súmula vinculante 11.

Acredito que a tal súmula vinculante sobre as algemas[vi] (HC - 91952) foi o fim! Um absurdo, uma besteira sem tamanho. Tive a oportunidade de trabalhar algum tempo junto à secretaria de segurança pública do Piauí e posso afirmar, a pompa utópica dos livros e manuais sobre direitos fundamentais ficam restritas às lucubrações acadêmicas. Preso é preso, seja de gravata ou de pé no chão, seja furtando R$1,00 ou R$ 1.000.000,00, deve ser algemado e de mãos para trás, apenas o agente policial é que tem a noção de aferir o momento de aplicação das algemas... Quanto à resistência, é algo muito relativo, muito mesmo...

Um ministro do STJ comete um crime é preso em flagrante pela policia, deve ser algemado? 99% das respostas seriam que não, bem, tem ministro lá que é faixa preta em jiu-jitsu, vá deixar ele sem algema pra ver o que acontece, não concordo, para mim foi uma decisão, no mínimo problemática... Gostaria de ver os ministros do STF fazendo estágio de uma semana num distrito policial e conduzindo preso, pra ver se eles fariam com ou sem algema...

Com maestria inigualável o Prof. Nagib Slaibi Filho[vii] já ponderou:

O que importa na prisão é sua juridicidade: se há juridicidade na prisão, conseqüentemente há juridicidade no uso das algemas (...) Não importa o fundamento da prisão: provisória, definitiva, por inadimplemento de pensão alimentícia, em flagrante delito por contravenção – qualquer detido deve ser, de imediato, revistado e algemado (...) as algemas manietam o preso, inibem sua movimentação, desistimula fuga, tranqüiliza o custodiador, desarmam os espíritos dos envolvidos (...) nem todo algemado está preso; mas todo detido deve ser algemado (...) se não há motivos para deter, não há motivos para algemar, e vice-versa. O constrangimento, se houver, está no fato da restrição à liberdade de ir e vir e não no fato do emprego das algemas."

Por fim, acredito que não estamos vivendo uma ditadura do judiciário, mas um feliz momento de efetivação constitucional.

Até a próxima,

Abraços, Danilo Cruz.

_______________________________________
[i] José Carlos Teixeira Giorgis em Ativismo judicial, artigo publicado no site www.amb.com.br.
[ii] Nesse sentido José Joaquim Gomes Canotilho em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1224.
[iii] Veja-se por todos Cláudio Ari Mello em Democracia constitucional e direitos fundamentais, p. 16
[iv] Aqui entra o regimento interno do STF
[v] Estefânia Maria de Queiroz Barboza em A legitimidade democrática da jurisdição constitucional na realização dos direitos fundamentais sociais, dissertação de mestrado apresentada junto à PUC/PR em 2005.
[vi] Súmula 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado.
[vii] Nagib Slaibi Filho em Direito constitucional, p. 449, forense, ed. 2ª, 2006.

sábado, 13 de setembro de 2008

Quem elege certos politicos?

Recebi esta mensagem ontem, achei interessante e resolvi postar!
Abraços
Danilo
Seria engraçado, se não fosse verdadeiro e triste. Um sujeito morador em Goiania, comprou uma geladeira nova e pra se livrar da velha, colocou-a em frente à casa com o aviso: 'De graça. Se quiser, pode levar'. A geladeira ficou três dias, sem receber um olhar dos passantes. Ele chegou à conclusão que as pessoas não acreditavam na oferta. Parecia bom demais pra ser verdade, e ele mudou o aviso: 'Geladeira à venda por R$ 50,00'. No dia seguinte, ela tinha sido roubada!
>>>>>>>>>>Cuidado! Esse tipo de gente vota!

Olhando uma casa para alugar, em São Jose dos Campos, meu irmão perguntou à corretora de imóveis de que lado era o Norte, porque não queria que o sol o acordasse todas as manhãs. A corretora perguntou: 'O sol nasce no norte?' Quando meu irmão explicou que o sol nasce no Leste (aliás, há um bom tempo isso acontece) ela disse: 'Eu não me mantenho atualizada a respeito desse tipo de coisa '.
>>>>>>>>>>Ela também vota!

Antigamente, eu trabalhava em suporte técnico num centro de atendimento a clientes em Manaus de uma montadora de aparelhos eletronicos. Um dia, recebi um telefonema de um sujeito que perguntou em que horário o centro de atendimento estava aberto. Eu disse a ele: 'O número que o senhor discou está disponível 24 horas por dia, 7 dias por semana.' Ele perguntou: 'Pelo horário de Brasília ou pelo horário de Manaus?' Pra acabar logo com o assunto, respondi: 'Horário de Manaus.'
>>>>>>>>>>Ele vota!

Meu colega e eu estávamos almoçando no restaurante self-service da empresa, em São Paulo, quando ouvimos uma das assistentes administrativas falando a respeito das queimaduras de sol que ela havia tido, ao ir de carro ao litoral. Estava num conversível, por isso, 'não pensou que ficaria queimada, pois o carro estava em movimento.'
>>>>>>>>>>Ela também vota!

Minha cunhada tem uma ferramenta salva-vidas no carro, projetada para cortar o cinto de segurança, se ela ficar presa nele. Ela guarda a ferramenta no porta-malas!
>>>>>>>>>>Minha cunhada também vota!

Meus amigos e eu fomos comprar cerveja para uma festa em Moema e notamos que os engradados tinham desconto de 10%. Como era uma festa grande, compramos 2 engradados. O caixa multiplicou 10% por 2 e nos deu um desconto de 20%.
>>>>>>>>>>Ele também vota!

Saí com uma amiga e vimos uma mulher com um aro no nariz, atrelado a um brinco, por meio de uma corrente. Minha amiga disse: 'Será que a corrente não dá um puxão a cada vez que ela vira a cabeça?' Expliquei que o nariz e a orelha de uma pessoa permanecem à mesma distância, independente da pessoa virar a cabeça ou não.
>>>>>>>>>>Minha amiga também vota!

Eu não conseguia achar minhas malas na área de bagagens do aeroporto Internacional de BH. Fui, então, até o setor de bagagem extraviada e disse à mulher que minhas malas não tinham aparecido. Ela sorriu e me disse para não me preocupar, porque ela era uma profissional treinada e eu estava em boas mãos. 'Apenas me informe... o seu avião já chegou?'
>>>>>>>>>>Ela também vota!

Esperando ser atendido numa pizzaria no Butantã em São Paulo, observei um homem pedindo uma pizza para viagem. Ele estava sozinho e o pizzaiolo perguntou se ele preferia que a pizza fosse cortada em 4 pedaços ou em 6. Ele pensou algum tempo, antes de responder: 'Corte em 4 pedaços; acho que não estou com fome suficiente para comer 6 pedaços.'
>>>>>>>>>>Isso mesmo, ele também vota

Agora, você sabe QUEM elege certos políticos.

sábado, 6 de setembro de 2008

Pérola judicial - Ajudante sustenta, em ação, que pegou fimose no trabalho!

Os trabalhadores podem desenvolver diversas doenças ocupacionais. No entanto, ninguém em sã consciência incluiria nessa lista a fimose. Entre os que acham a hipótese absurda está o juiz Platon Teixeira de Azevedo Neto, da 8ª Vara do Trabalho de Goiânia. Ele rejeitou a ação de um trabalhador que pediu indenização por ter sido “acometido de fimose, doença que se agravou pelo peso que o funcionário carregava diariamente no trabalho”.
O juiz lembrou que “é evidente que fimose não tem qualquer relação com o trabalho, jamais podendo ser caracterizada como doença ocupacional”. E explicou porque é impossível caracterizá-la como doença ocupacional: “Sabe-se que fimose é a dificuldade ou mesmo a impossibilidade de expor a glande do pênis em razão de o prepúcio ter um anel muito estreito. Como ninguém deve deixar o pênis exposto no trabalho, não pode haver relação entre o citado membro e o labor desempenhado na empresa. Aliás, chega às raias do absurdo a alegação do reclamante”.
Azevedo Neto também ironizou: é preciso muita coragem para ajuizar uma ação desse tipo. “Impossível alegar que o problema no membro atingido pudesse provocar perda ou redução da capacidade para o trabalho, já que o ‘dito cujo’ não deve ser usado no ambiente de trabalho”, explica.
Além de ignorar medicina, o advogado do ajudante desliza no português. Ele afirma que o trabalhador ficou como “broblemas (sic) nas articulações dos joelhos e, não sendo recomendável o retorno ao emprego, que lhe seja garantida uma indenização”. Diz também que não foram demonstradas diferenças salariais por “reposisão (sic) salarial”, ou seja, “por exercer funsão (sic) superior a espesifica (sic) no contrato”.
O juiz confessa que quis multar o trabalhador por litigância de má-fé, mas desistiu. “Embora beire às raias do absurdo a alegação autoral, entendo que condenar o reclamante em litigância de má-fé somente aumentaria ainda mais o seu desespero. Apenas uma pessoa com muita necessidade poderia recorrer à Justiça alegando que a fimose foi agravada no trabalho.” Apesar disso, ele teve que pagar R$ 106,98, que foi calculado sobre o valor da causa de R$ 5.349.
Flatulência liberada
Não é a primeira vez que a Justiça do Trabalho se depara com discussões como esta. No ano passado, a 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) entendeu que, mesmo não seguindo as regras do bom costume, a flatulência é um ato que independe da vontade da pessoa e, por isso, não pode ter reflexos sobre o contrato de trabalho.
“A eliminação involuntária, conquanto possa gerar constrangimentos e, até mesmo, piadas e brincadeiras, não há de ter reflexo para a vida contratual. Desse modo, não se tem como presumir má-fé por parte da empregada, quanto ao ocorrido, restando insubsistente, por injusta e abusiva, a advertência pespegada, e bem assim, a justa causa que lhe sobreveio”, argumentou o juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros (relator).
E completou: “o organismo tem que expelir os flatos, e é de experiência comum a todos que, nem sempre pode haver controle da pessoa sobre tais emanações”.
Trigueiros explicou que “a flatulência constitui uma reação orgânica natural à ingestão de ar e de determinados alimentos com alto teor de fermentação, os quais, combinados com elementos diversos, presentes no corpo humano, resultam em gases que se acumulam no tubo digestivo e necessitam ser expelidos, via oral ou anal, respectivamente sob a forma de eructação (arroto) e flatos (ventosidade, pum)”.
Apesar de sua tolerante posição, o juiz faz uma ressalta. Em algumas hipóteses, flatos barulhentos e intencionais podem ensejar em uma justa causa. “Sua propulsão só pode ser debitada aos responsáveis quando comprovadamente provocada, ultrapassando assim o limite do razoável. A imposição deliberada aos circunstantes, dos ardores da flora intestinal, pode configurar, no limite, incontinência de conduta, passível de punição pelo empregador”, ensina o juiz.
Leia decisão sobre a fimose
PROCESSO N°: 01390-2008-008-18-00-3
RECLAMANTE: G. B. S.
RECLAMADA: MAQ TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA
Em 12 de agosto de 2008, às 17h58min, na sala de sessões da Egrégia 8ª VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA — GO, sob a direção do MM. Juiz PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO NETO, realizou-se audiência relativa ao processo identificado em epigrafe.
Após a análise dos autos, foi proferida a seguinte:
SENTENÇA
Vistos os autos.
RELATÓRIO
Dispensado na forma do art. 852-I da CLT.
FUNDAMENTAÇÃO
Alega o autor ter sido admitido em 02/07/2007 e demitido sem justa causa em 03/06/2008. Aduz que foi feito um acerto no Sindicato da categoria, onde foram pagas as verbas a que fazia jus (fl. 02). Diz que exercia o cargo de ajudante geral, mas também desempenhava funções de conferente.
Afirma ainda que: "O Reclamante foi acometido de fimose, doença que se agravou pelo peso que o funcionário carregava diariamente no trabalho, bem como broblemas (sic) nas articulações dos joelhos e, não sendo recomendável o retorno ao emprego, que lhe seja garantida uma indenização..." (fl. 03). Colaciona um aresto jurisprudencial e postula as verbas elencadas à fl. 06, incluindo "diferenças salariais" sobre horas extras e multa do artigo 477 da CLT.
A reclamada contesta todos os pedidos.
Passo à análise.
No tocante à doença, é evidente que fimose não tem qualquer relação com o trabalho, jamais podendo ser caracterizada como doença ocupacional.
Sabe-se que fimose é a dificuldade ou mesmo a impossibilidade de expor a glande do pênis em razão de o prepúcio ter um anel muito estreito.
Como ninguém deve deixar o pênis exposto no trabalho, não pode haver relação entre o citado membro e o labor desempenhado na empresa.
Aliás, chega às raias do absurdo a alegação do reclamante.
Uma coisa temos que reconhecer: é preciso muita coragem para ajuizar uma ação desse tipo.
Como é cediço, doença ocupacional é aquela adquirida ou desenvolvida em razão das condições em que a atividade profissional é exercida.
Considerando que o problema funcional alegado não possui qualquer relação com o labor desenvolvido pelo demandante, como o próprio autor reconhece em depoimento pessoal à fl. 33, beira à má-fé a alegação constante da prefacial.
Ademais, para se caracterizar como acidente de trabalho, o fato ocorrido ou a doença profissional tem que gerar lesão corporal que provoque morte, perda ou redução da capacidade para o trabalho.
Impossível alegar que o problema no membro atingido pudesse provocar perda ou redução da capacidade para o trabalho, já que o "dito cujo" não deve ser usado no ambiente de trabalho.
Vale acrescentar que para se cogitar de nulidade da dispensa em razão de doença, deve ser uma enfermidade que incapacite o obreiro para o trabalho e não um problema orgânico que não possui qualquer relação com o labor desempenhado na empresa.
Efetivamente, a Lei n° 8.213/1991, em seu art. 118, estabelece que: "o segurado, que sofreu acidente de trabalho, tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente".
O art. 20 do mesmo diploma legal equipara ao acidente de trabalho as doenças profissionais, como tais entendidas aquelas produzidas ou desencadeadas pelo trabalho próprio de determinada atividade e as doenças do trabalho, aquelas adquiridas ou desencadeadas em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacionem diretamente.
Com base na exegese do referido artigo da Lei n.° 8.213/1991, o colendo TST editou a Súmula 378 e em seu inciso II dispõe que são pressupostos para a concessão da estabilidade: o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.
Da exegese da última parte do inciso II da Súmula 378 se infere que a única exceção para reconhecimento da estabilidade após a rescisão contratual é a constatação de doença ocupacional que tenha nexo de causalidade com a relação de emprego, hipótese aqui não configurada.
Sendo impossível alegar qualquer relação de causalidade do problema sofrido pelo autor, que aliás já foi solucionado conforme declarado em seu depoimento pessoal, e também não restando provado o alegado problema nos joelhos, indefiro o pedido de "indenização por demissão sem justa causa de empregado doente".
Cumpre ressaltar ainda que o empregador possui direito de dispensar sem justa causa o empregado, devendo pagar corretamente as verbas rescisórias, incluindo aviso prévio, além da multa de 40% sobre o FGTS.
In casu, a reclamada demonstrou ter efetuado o pagamento correto das verbas rescisórias no prazo previsto em lei, por tratar-se de aviso prévio indenizado, tendo ainda efetuado o recolhimento da multa fundiária e a entrega dos formulários do seguro-desemprego. O FGTS do pacto foi recolhido e foi feito o pagamento de TRCT complementar.
Não foram demonstradas diferenças salariais por "reposisão (sic) salarial", ou seja, "por exercer funsão (sic) superior a espesifica (sic) no contrato" (fl. 07).
O reclamante não provou suas alegações, nem mesmo de labor em sobrejornada.
Diante do exposto, indefiro os pedidos de diferenças salariais, multa do artigo 477 da CLT e de indenização.
DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Embora beire às raias do absurdo a alegação autoral, entendo que condenar o reclamante em litigância de má-fé somente aumentaria ainda mais o seu desespero. Apenas uma pessoa com muita necessidade poderia recorrer à Justiça alegando que a fimose foi agravada no trabalho.
O direito de ação é assegurado constitucionalmente e, em alguns casos, o uso, ainda que de forma imprópria, deve ser tolerado, pois muitas vezes nada mais é do que a busca do cidadão por uma justiça que não é feita no âmbito político. A má distribuição de renda e a desinformação, às vezes, levam o trabalhador a se socorrer do Judiciário apenas para ter uma resposta, qualquer que seja, às suas agruras.
Por se tratar de procedimento sumaríssimo, invoco o artigo 852-I, §1° da CLT como razão de decidir, entendendo que não seria justo no caso concreto condenar o reclamante por litigância de má-fé, embora houvesse fundamento suficiente para tanto.
Assim, em respeito à dor e ao sofrimento vivenciados pelo demandante, deixo de condená-lo por litigância de má-fé.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, decido julgar IMPROCEDENTES todos os pedidos formulados pelo autor G. B. S., absolvendo a reclamada MAQ TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA, nos autos da reclamação trabalhista em exame, tudo nos termos da fundamentação supra, parte integrante do presente decísum.
Custas, pela parte autora, no importe de R$106,98, calculadas sobre o valor da causa de R$5.349,00, isenta porquanto beneficiária da Justiça Gratuita (declaração contida na inicial à fl. 06).
Intimem-se as partes.
Nada mais.
PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO NETO
Juiz do Trabalho
Revista Consultor Jurídico, 4 de setembro de 2008

quarta-feira, 3 de setembro de 2008

Notas sobre a evolução do processo e o inciso II do art.527 do CPC

Desde o momento em que o Estado tomou para si o poder de atuação sobre as relações intersubjetivas procurando dirimir os conflitos delas decorrentes, ele, Estado, tem gradativamente buscado criar e respeitar ritos condizentes e necessários à atuação de uma devida tutela jurisdicional.

Prova dessa evolução, é a escalada gradativa desde a atuação do pretor romano até o atual conceito e espectro de atuação do princípio constitucional do Devido Processo Legal.

Neste inter evolutivo, desenvolveu-se o conceito de importantes institutos, como o conceito de ação enquanto direito público, subjetivo e abstrato; o desenvolvimento dos escopos da jurisdição e o acesso à justiça. Acesso esse, é bom lembrar, que não se restringe à atuação neutra (como preferem os italianos), mas como meio de promoção de uma ordem jurídica justa, com um Estado preocupado não só em garantir um rito, mas que esse rito seja o meio de uma atuação jurisdicional garantida sob a ótica dos direitos fundamentais.

Mauro Cappelletti ao desenvolver seus estudos sobre as ondas renovatórias do processo enfatiza a importância de sua instrumentalidade (tema central da 3ª onda renovatória) como a preocupação de garantir que o procedimento delimitado por lei à disposição do cidadão sobre o direito material seja o mais adequado quando posto em questão na presença do Estado-Juiz. Essa preocupação tem reflexo nas recentes reformas processuais sofridas no direito processual civil brasileiro, mas especificamente na 3ª etapa da reforma processual, onde podemos citar a nova sistemática do agravo, a desconstrução e reconstrução do procedimento executivo, a repercussão geral como pressuposto para o recurso extraordinário junto ao STF, dentre outros exemplos.

O objetivo central dessa 3ª etapa evolutiva, assim denomino, da nova metódica processual civil, mostra-se como o amadurecimento da experiência obtida com os Juizados Especiais.

Na segunda metade dos anos 90, os juizados, previstos no texto originário da Constituição Federal de 1988, seguindo exemplo glorioso da Justiça Laboral, inovaram com seus princípios orientadores, como a informalidade e celeridade, com o estrangulamento recursal e redução da intervenção de terceiros.

Esse espírito adquirido foi substancialmente sentido no trato dos recursos, atingidos pelas recentes reformas, tendo com principal exemplo a nova sistemática do agravo, que passou a ser admitida como regra na modalidade retida e por exceção na modalidade por instrumento nos casos previstos em lei.

CRÍTICA AO ENTENDIMENTO DE HUMBERTO THEODORO JURNIOR E BARBOSA MOREIRA.

Guardando grande respeito ao entendimento dos doutrinadores acima citados, peço vênia, para discordar do posicionamento, perfilhado por eles, que enxerga uma supressão ao princípio do juiz natural quando da publicação da lei que alterou o inc. II do art. 527 do Código de Processo Civil Brasileiro.

É cediço na doutrina majoritária nacional que o princípio do juiz natural atua em duas frentes:

  1. Uma direcionada ao juízo enquanto competência constitucional e legalmente delimitada.
  2. Outra, frente ao juiz quando se exige imparcialidade na sua atuação, além dos casos da não criação dos tribunais de exceção.

Nesse sentido: Grinover; Dinamarco; Araújo Cintra; Freitas Câmara; Nery Junior[1] e Leonardo Greco.[2]

Aceitar a doutrina de HTJ e Barbosa Moreira é abster-se de uma visão crítica e sistêmica sobre os princípios constitucionais processuais.

Se possuímos, uma lei ordinária federal que obedeceu ao devido processo legislativo com respeito ao princípio do devido processo legal em sua forma substantiva, bem como o respeito ao princípio da razoável duração do processo é porque o legislador decidiu(ponderou) por prestigiar o desafogamento do judiciário que estaria, e esteve até pouco tempo, assoberbado de processos inacabados em sede de primeiro grau de jurisdição com recursos de interlocutórias pendentes de decisão no tribunal “ad quem”, não funcionando nem um e nem outro. Entendo particularmente que o legislador foi feliz, de forma que levo ainda a colação de meus argumentos o respeito ao principio da adequação e instrumentalidade processual.

Defender como artifício, numa pretensa(e muitos advogados assim o fazem) visualização de violação a direito liquido e certo a utilização do mandado de segurança, é usar de meio ardil e protelatório que deve ser combatido pelo magistrado por todos os meios e formas previstos no CPC.

Defendendo também o inciso em comento, mas com outros fundamentos, J. E. Carreira Alvim[3]:

“A alteração do inciso II do art. 527 do CPC objetivou harmonizá-lo com o disposto no art. 522, adotando a mesmíssima redação, na conversão do agravo de instrumento, inadequadamente interposto, em agravo retido. A diferença fica por conta da faculdade processual antes conferida ao relator (...) para o dever processual.
(...)
Seja como for, a restrição (...) tem sua razão de ser, pois a experiência dos pretórios demonstra que, no Brasil, se recorre(agrava-se) de toda e qualquer decisão interlocutória...”

Temos Didier:

“Em vez de determinar o não-conhecimento do recurso, o legislador cria regra de aproveitamento do ato processual indevidamente praticado, em nítida aplicação ao princípio da instrumentalidade das formas.” [4]

Por fim, é importante consignar, que a evolução do processo civil com suas novas tendências, está trilhando um caminho evolutivo e de mão única, com o escopo de se chegar a uma justiça social célere e efetiva.

Até a próxima,

Danilo N. Cruz

_____________________________________
[1] Nelson Nery Junior reputa necessárias para a observância do princípio do juiz natural: 1) exigência de determinabilidade, ou seja, “prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais”; 2) garantia de justiça material, consubstanciada na “independência de imparcialidade dos juízes”; 3) fixação de competência, por meio de “estabelecimento de critérios objetivos para a determinação da competência dos juízes”; 4) observância da divisão funcional interna. Assevera que a análise dessas condições explicita o conteúdo material do juiz natural, ao exigir independência e imparcialidade do órgão julgador, bem como a imposição de critérios objetivos na distribuição de competência e prévia constituição do juízo. (SILVA, Carlos Augusto. O princípio do juiz natural. Revista da Ajuris, Porto Alegre: n. 89, p. 9-28, março/2003)
[2] “o Juiz Natural é o juiz legalmente competente, aquele a quem a lei confere ‘in abstrato’ o poder de julgar determinada causa, que deve ter sido definido previamente pelo legislador por circunstâncias aplicáveis a todos os casos da mesma espécie”. (GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. In Revista Jurídica, 305, mar/2003).
[3] ALVIM, J. E. Carreira. Alterações do código de processo civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 243-244.
[4] DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil - vol.3. 3ª ed. Bahia: Jus Podivm, 2007. p. 126

terça-feira, 2 de setembro de 2008

Ativismo judicial!

Segue um ótimo texto sobre o tema!

http://www.estadao.com.br/suplementos/not_sup233898,0.htm

Abraços,

Danilo

segunda-feira, 1 de setembro de 2008

Início da personalidade jurídica natalistas x concepcionistas – O embate dos titãs. - Por José Fernando Simão

Texto coletado no blog do Prof. Flávio Tartuce.

Os julgados a respeito do novo Código Civil se multiplicam, a doutrina amadurece o debate, novas teorias surgem e certo aspectos começam a ser pacificados.Não faltam projetos que pretendem alterar ou modificar a atual codificação. Dois deles se revelam bastante expressivos. O primeiro é o projeto 276/07, apresentado pelo Deputado Léo Alcântara, cuja base é o projeto 6960/02, de autoria do deputado Ricardo Fiuza. Trata-se de um grande projeto que pretende alterar mais de 300 artigos do Código Civil e que, certamente, será modificado, conforme nos informa o amigo Mario Delgado, que, por anos, foi assistente parlamentar do falecido deputado.O segundo projeto que merece destaque é o de número 2285/2007, apresentado pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro em outubro de 2007. O projeto, elaborado pelo IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, no ano em que completou 10 anos de existência, recebe o nome de Estatuto das Famílias e pretende revogar na integralidade o livro de Direito de Família do Código Civil de 2002.Acompanhamos, de perto, ambos os projetos, e, em 2008, certamente informaremos os amigos leitores dos desdobramentos e evoluções das proposições.Entretanto, o tema que debatemos nas presentes linhas, não é novo, tem um certo cunho filosófico, e é antigo...A pergunta é a seguinte:Quando se inicia a personalidade jurídica do ser humano?A reposta passa pela análise do artigo 2º do Código Civil de 2002: “Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.A questão é das mais difíceis, porque a doutrina se divide e diverge de maneira clara. Travou-se verdadeira batalha de Titãs.Segundo Hesíodo, os titãs eram os 12 filhos dos primitivos senhores do universo, Gaia (a Terra) e Urano (o Céu). Seis eram do sexo masculino - Oceano, Ceo (pai de Leto), Crio, Hipérion, Jápeto (pai de Prometeu) e Cronos - e seis do feminino - Téia, Réia (mãe dos deuses), Têmis (a justiça), Mnemósine (a memória), Febe (a Lua) e Tétis (deusa do mar). Tinham por irmãos os três hecatonquiros, monstros de cem mãos que presidiam os terremotos, e os três Ciclopes, que forjavam os relâmpagos.Urano iniciou um conflito com os titãs ao encarcerar os hecatonquiros e os ciclopes no Tártaro. Gaia e os filhos revoltaram-se, e Cronos cortou com uma foice os órgãos genitais do pai, atirando-os ao mar. O sangue de Urano, ao cair na terra, gerou os gigantes; da espuma que se formou no mar, nasceu Afrodite. Com a destituição de Urano, os titãs libertaram os outros irmãos e aclamaram rei a Cronos, que desposou Réia e voltou a prender os hecatonquiros e os ciclopes no Tártaro.Cronos e Réia que produziram descendência mais numerosa: Héstia, Deméter, Hera, Hades, Posêidon e Zeus, a primeira geração de deuses olímpicos. Avisado de que os filhos o destituiriam, Cronos engoliu todos eles exceto Zeus, salvo por um ardil da mãe.Ao tornar-se adulto, Zeus fez Cronos beber uma poção que o forçou a vomitar os filhos, e uniu-se aos irmãos, os deuses olímpicos na luta contra os titãs nas planícies da Tessália, pela posse do Monte Olimpo. (Emerson Luis de Farias, in http://www.nomismatike.hpg.com.br/Mitologia/Titas.html)Ultrapassada a questão mitológica, vamos à questão jurídica.Flávio Tartuce, em excelente trabalho sobre o tema, informa que duas são as principais teorias no tocante ao início da personalidade jurídica do nascituro: a natalista e a concepcionista. Pela teoria natalista, o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois, o Código Civil exigiria o nascimento com vida e o nascituro teria mera expectativa de direitos. São adeptos dessa teoria Silvio Rodrigues, San Tiago Dantas, Caio Mario da Silva Pereira e Sílvio de Salvo Venosa. Pela teoria concepcionista, o nascituro é pessoa humana, tendo seus direitos resguardados pela lei. Seguem a teoria em questão: Rubens Limongi França, Giselda Hironaka, Francisco Amaral, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz (“Situação Jurídica do nascituro”, in Questões controvertidas, v. 6, Editora Método, 2007).Silmara Juny de Abreu Chinelato, estudiosa da questão e bastante conhecedora do tema, é uma das adeptas à teoria concepcionista e muito bem a justifica: “o nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascimento sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética” (“Estatuto Jurídico do nascituro: o direito brasileiro”, in Questões controvertidas, v. 6, Editora Método, 2007).O debate é realmente grande, mas, para nós, a teoria concepcionista é a realmente adequada. Lembra Tartuce, na obra mencionada, que a Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05), só permite a utilização de embriões inviáveis, protegendo sua integridade, indicando, claramente, a adoção da teoria concepcionista.Também o magistério de Euclides de Oliveira “nesse contexto, impõe-se a conclusão de que ao nascituro assiste direito de ser indenizado, tanto material quanto moralmente, de violações a quaisquer desses direitos. Com respeito ao primeiro, que decorre do próprio Direito Natural, não teria sentido a disposição do artigo 4º do Código Civil, se não houvesse proteção integral àquela expectativa do “nascimento com vida”, e nem se justificaria a punição legal do aborto (artigos 124 a 126 do Código Penal). A integridade corporal se insere no mesmo princípio, pois sua violação implica evidente risco à sobrevivência do feto ou ao seu pleno desenvolvimento como ser humano. Os demais direitos se colocam como naturais reflexos dos anteriores. Hipótese de ofensa ao direito de imagem estaria na utilização inautorizada de captação havida por ultra-sonografia. E constituiria violação à honra, por exemplo, a imputação de bastardia ao nascituro”.E conclui mestre Euclides, presidente do IBDFAM São Paulo: “mostra-se admissível e pertinente, pois, a indenização por danos pré-natais, como na hipótese de pais que transmitam doenças através da concepção (sífilis, AIDS), de médicos ou hospitais que se conduzam inadvertidamente, provocando danos ao feto (por medicação inadequada, omissões no tratamento, transfusão de sangue contaminado etc,...). Estará havendo, em tais circunstâncias, dano à vida ou à saúde do nascituro, passível de reparação dentro do princípio geral da culpa que informa a responsabilidade civil por ato ilícito.” (“Indenização por dano moral ao nascituro”).Seguindo as lições de Silmara Juny de Abreu Chinelato e Euclides de Oliveira, em mais de uma oportunidade, já se reconheceu o direito à indenização por danos morais em favor do nascituro. Foi noticiado pelos meios de comunicação que “Maria Carolina Loiola da Silva será indenizada por danos morais causados a sua mãe, que sofreu constrangimento ao ser abordada ilegalmente por policiais militares, que a confundiram com bandidos avistados na cidade de Rio Verde (GO). A decisão é da 3ª Câmara Cível do TJ-GO. O fato ocorreu em 10 de novembro de 2001, quando a mãe de Maria Carolina estava com seis meses de gestação. Gilderlândia Loiola Gomes da Silva estava em companhia de outras pessoas em um carro quando o grupo foi abordado em uma barreira policial e não atendeu ao comando de parar. Os policiais estaduais dispararam tiros em direção ao carro. Ao serem abordados, foram tratados de forma vexatória, sendo presos ilegalmente. O Desembargador Rogério Arédio argumentou que toda pessoa tem direito de ter a vida respeitada, ‘desde a concepção’. Ressaltou que o abalo emocional sofrido pela mãe poderia provocar conseqüências ao feto, em razão de que o bebê poderia nascer prematuramente, ter o peso abaixo da média, além de manifestar dificuldades tais, como alimentação irregular, distúrbios de sono e choro excessivo”.Também, temos o julgamento perante a 10ª Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, na ap. 489.775-0/7. Referia-se a empregado que faleceu em acidente do trabalho motivado por negligência da empregadora. O filho, que veio a nascer depois do evento fatal, pleiteou indenização e teve reconhecidos seus direitos nas esferas material e moral, a partir da data do nascimento. Foi unânime a decisão, relatada pelo juiz ADAIL MOREIRA, revisor MARCOS MARTINS e 3º juiz EUCLIDES DE OLIVEIRA, com declaração de voto vencedor.Emblemática a decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: “I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. (REsp 399.028/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26.02.2002, DJ 15.04.2002 p. 232)”.Dessa forma, partimos para nossas conclusões. Assim como o conflito dos Titãs culminou com a derrota de Cronos e dos titãs, confinados por Zeus no Tártaro. Derrotando os Titãs e Zeus estabeleceu seu domínio como o maior dos deuses, o com conflito jurídico entre natalistas e concepcionistas foi vencido pelos últimos.O nascituro é pessoa e, nessa qualidade é titular de direitos e merecedor da mais ampla proteção jurídica.