domingo, 20 de julho de 2008

Súmula 10 do Supremo Tribunal Federal - Por Ives Gandra da Silva Martins

A redação ofertada pelo S.T.F. à Súmula Vinculante de n. 10 tem provocado perplexidade nos meios jurídicos e está a merecer, por parte do Pretório Excelso, maior explicitação quanto ao seu conteúdo.
É que, pela literal interpretação do texto sumulado, a partir de sua edição, nenhum magistrado de 1ª e 2ª instâncias ou de Tribunais Superiores poderá decidir sobre questões que envolvam direta ou indiretamente inconstitucionalidades, a não ser que o plenário dos Tribunais declare o dispositivo inconstitucional.
O artigo 97 da C.F. não tem dicção tão radical. Trata, apenas, de declaração formal de inconstitucionalidade, estando assim redigido: “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
A Súmula 10, cuja dicção é a seguinte: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte”, não trata de declaração formal, mas de afastamento da incidência de norma inconstitucional, em controle difuso, com o que, de rigor, veda a qualquer magistrado de 1ª. e 2ª. instância ou dos Tribunais Superiores, monocraticamente ou em Câmaras e Turmas, decidir sobre qualquer questão que envolva a constitucionalidade de normas, para afastá-las.
O controle difuso é, portanto, fulminado pela Súmula. Os magistrados –se for esta a interpretação da Suprema Corte, que não creio- terão que se julgar incompetentes para decidir questões que envolvam, direta ou indiretamente, a alegação de incidência inconstitucional de norma. Os mandados de segurança passam a ser peças de arqueologia tributária, pois qualquer lesão a direito individual implica necessariamente uma inconstitucionalidade. As turmas e Câmaras de Direito Público perdem sua razão de ser, visto que, no que diz respeito principalmente ao direito público, o afastamento de normas quando sua incidência viola a Constituição – que conta com 344 artigos (250 normas permanentes e 94 transitórias)- é matéria recorrente em suas decisões.
Pior ainda, o Supremo Tribunal Federal e os órgãos especiais dos Tribunais Federais e Estaduais do país, ficarão entulhados de processos, visto que para as matérias que, em controle difuso, foram levantadas questões constitucionais, todos os magistrados passarão a ser incompetentes para julgá-las.
A referida Súmula, para além de desbordar do art. 97, reformula, portanto, toda a tradição do direito brasileiro, desde a introdução, há mais de 100 anos, do mandado de segurança, mediante o qual pode qualquer magistrado de 1ª. instância afastar norma cuja incidência se mostre inconstitucional.
A matéria merece profunda reflexão de juristas, professores e magistrados. E da própria Suprema Corte.

Ives Gandra da Silva Martins - Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU e da Escola de Comando e Estado Maior do Exército, Presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo e do Centro de Extensão Universitária – CEU

Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 20 de julho de 2008

sexta-feira, 18 de julho de 2008

Reforma da Previdência Social - Por Wagner Balera

O caráter público do sistema de seguridade social não será questionado na eventual reforma previdenciária que se avizinha, pois é esse caráter que permite o acesso de toda a sociedade aos direitos sociais básicos.
A parcela de responsabilidade do Poder Público terá que se ajustar, no entanto, às notáveis alterações demográficas no País que exigem reformas estruturais do sistema, sem prejuízo, insisto, da universalidade e da solidariedade.
O sistema pátrio se baseia no esquema dos três pilares: o plano público, o plano dos fundos de pensão e o plano das seguradoras privadas. Essa complementar divisão de trabalho não se revela, cumpre reconhecer, nas concretas situações da vida porque falta intercâmbio entre setores envolvidos.
De fato, não há mecanismos de cooperação e integração capazes de reforçar a complementaridade, ideal inerente à integral cobertura da seguridade social.
A reforma previdenciária no Brasil deverá, portanto, operar alterações normativas que imponham, mediante estímulos e apoios, o trabalho conjunto.
Assim, por exemplo, a gestão de determinado benefício para quem seja titular de duas prestações (uma pública e outra privada) deveria ser operada por uma única entidade. Quanto de economia isso traria para todos os envolvidos? Veja-se quão prática se revelou a concessão de benefícios por intermédio das empresas (chamado Prisma Empresa). Do mesmo modo, as entidades envolvidas operariam a extensa rede de concessão e manutenção de benefícios de forma integrada.
O mais grave dos problemas do sistema de seguridade social é o da cada vez mais estreita relação entre os trabalhadores em atividade e os inativos.
Evidentemente, a melhoria da relação entra ativos e inativos depende da inclusão da imensa massa de trabalhadores informais na vida institucional, mediante inscrição no sistema de seguridade social.
Mas isso só se concretizará por intermédio de cotizações pouco gravosas, que possam ser suportadas por quem aufere rendimentos de pequena monta. É urgente que se cogite de um Supersimples para os trabalhadores, no qual contribuições diferenciadas, com alíquotas bem inferiores às atuais, somadas a outras receitas tributárias que já oneram diretamente o trabalhador, sejam vertidas para a seguridade social.
A causa secundária, decorrente da aprovação da Constituição de outubro de 1988, consistiu na ampliação das prestações das áreas de saúde e de assistência social (garantindo, esta última, renda mínima para os idosos e deficientes) sem a instituição de novas bases de financiamento do sistema previdenciário nacional.
Outros dos mais graves problemas brasileiros são o da descontinuidade no emprego e o do desemprego. Na verdade, esse problema se resolverá mediante planos de desenvolvimento econômico e social baseados em investimentos públicos e privados, aliados a políticas fiscais eficientes.
A reforma previdenciária deverá resolver o problema do acesso contínuo dos desempregados às prestações, que hoje só ocorre quanto ao período inicial da desocupação. Com a longa duração do desemprego, o trabalhador fica completamente desamparado porque, depois de certo tempo, não pode mais recorrer ao seguro social por ter perdido a qualidade de segurado.
Esse fato identifica um novo fenômeno. O desempregado que não pode mais receber o benefício a ele devido (por já ter se esgotado o período de proteção) recorre aos benefícios por doença (auxílio e aposentadoria), sobrecarregando ainda mais o plano básico.
É necessário, e urgente, que se promova a integração dos benefícios comuns com as prestações devidas aos desempregados, que, hoje em dia, funcionam também como compartimentos estanques.
Ademais, os fundos que custeiam programas sociais só deveriam conceder crédito a quem demonstrasse cabalmente a quantidade de novos postos de trabalho que estará criando com o empreendimento financiado. Parece óbvio, não? Mas não tem sido assim, conforme demonstra o levantamento dos empréstimos realizados pelo BNDES com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador. E o que não dizer dos recursos do FGTS, totalmente desatrelados da sua missão institucional de integração social?
Há questões pontuais a serem levantadas, discutidas e resolvidas no decorrer do processo da reforma previdenciária no País.
O novo processo de reformas que se iniciará com o fórum de debates proposto pelo Presidente da República, deverá, sugiro, abranger a mais ampla discussão com a sociedade civil. Que se convoquem audiências públicas por todo o País para que se discuta a agenda básica das reformas, em busca do imprescindível consenso, tudo com apoio em cronograma rígido, a ser observado por todos os setores envolvidos. Elemento necessário ao sucesso desse esquema de discussão é o da abertura dos dados, dados verdadeiros, para que se conheçam os problemas em toda a respectiva extensão.
A agenda das reformas incluirá, naturalmente, temas polêmicos que, mais dia menos dia, deveremos enfrentar. Que tenhamos sabedoria para, no diálogo democrático, chegar ao consenso capaz de produzir o melhor para o País e para os milhões de segurados da Previdência Social brasileira.

Professor Wagner Balera - Titular de Direito Previdenciário da Faculdade de Direito da PUC-SP, ex-Procurador do INSS e advogado )

Fonte: Advocacia Previdenciária

Projeto reduz possibilidade de recursos em processo civil

A Câmara analisa o Projeto de Lei 3340/08, do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), que suprime os embargos infringentes do Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973). Os embargos infringentes são recursos contra decisões não-unânimes de segunda instância. O objetivo do projeto, ao extinguir esses recursos, é agilizar os processos judiciais.Para o autor, esse mecanismo emperra os processos. "É necessário, portanto, que a legislação processual civil seja reformulada, pois o sistema recursal brasileiro é demasiado complexo e contribui de maneira decisiva para a demora na entrega da prestação jurisdicional", argumenta.Para o deputado, os embargos infringentes não são compatíveis com a necessidade de celeridade na Justiça. "A existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a existência de um recurso", afirma. O deputado lembra que o embargo infringente foi abolido do direito português em 1939. O projeto será analisado em caráter conclusivo pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Íntegra da proposta:- PL-3340/2008

Fonte: Agência Câmara

Efetividade da jurisdição - Por Kiyoshi Harada

Ninguém bate às portas do Judiciário para obter uma decisão exemplar em termos de erudição, de riqueza vocabular, de beleza estilística ou de outra coisa qualquer. Quem provoca a jurisdição do Estado quer ver não apenas proclamado o seu direito subjetivo material, como também, eprincipalmente, o resultado prático traduzido em termos de efetiva satisfação do direito pleiteado. Afinal, jurisdição outra coisa não é senão o poder estatal de aplicar a lei ao caso concreto nas relações entre os indivíduos ou entre indivíduos e a sociedade, com o fito de promover a justiça.
Por isso, é preciso a deformação do processo, com a manutenção do mínimo de regras processuais, que assegurem o princípio do devido processo legal. E não esse cipoal de normas processuais, que permitem o desvio de finalidade do processo, com intermináveis discussões acerca da forma, com o evidente prejuízo do exame do mérito que, diga-se de passagem, exige um trabalho percuciente, portanto, mais cansativo.
O processo não pode transformar-se em um fim em si mesmo, porque ele é instrumento de solução da lide.
Mas, a efetividade da jurisdição envolve, também, a definição de certos conceitos. Recapitulemos, em rapidíssimas pinceladas, contando com a sapiência dos leitores, dois desses conceitos: a hierarquia do Judiciário e a competência do órgão jurisdicional.
Hierarquia significa ordenação da autoridade, em diferentes níveis. Dentro da estrutura do Poder Judiciário, significa graduação de seus órgãos jurisdicionais em cuja cúpula encontra-se o STF com a prerrogativa de ditar a aplicação da lei do ponto-de-vista constitucional em última instância, o que, por si só, não lhe dá o direito de proferir decisões distanciadas dos preceitos constitucionais pertinentes, nem contrárias à ordem legal.
O certo é que o juiz deve acatar a ordem do Tribunal Estadual ou Regional e estes, as ordens dos Tribunais Superiores. Evidentemente, nem sempre, nessa seqüência. O STF, por se situar na cúpula do Judiciário tem o poder de proferir determinações a qualquer outro órgão do Poder Judiciário, colegiado ou singular. Só que essa ordem não pode se confundir e nem afrontar o princípio de livre convicção do juiz.
Decisão judicial só pode ser modificada por outra proferida pelo órgão jurisdicional imediatamente superior, e no bojo de recurso próprio, devidamente fundamentado.
Como a interpretação da lei carrega consigo uma elevada dose de subjetividade na formulação da convicção de cada magistrado, dentro do princípio da independência e autonomia, abre-se a possibilidade de reforma por meio de recursos próprios, notadamente, no campo das chamadas decisões liminares de forma geral. Exatamente por causa dessa subjetividade, a reforma pela instância superior, nem sempre significa alteração para o melhor.
Traduzir nos autos a convicção jurídica do magistrado não é possível. É questão de foro íntimo. Seria o mesmo que tentar traduzir em palavras o sentimento de felicidade, de tristeza, de rancor etc. O que importa é a devida fundamentação com apoio em dados concretos e na lei vigente, para demonstrar a convicção jurídica a que chegou o julgador. Só assim poderá evitar desvios e abusos no ato de decidir. Nesse particular, a observância rigorosa das regras processuais é de capital importância, funcionando como escudo contra decisões políticas, que não cabe ao Judiciário tomá-las.
Por isso, incompatível com a independência do magistrado a manutenção do instrumento da ditadura, que permite ao Presidente de Tribunal suspender a liminar ou decisão proferida pelo juízo monocrático em mandado de segurança, medida cautelar ou tutela antecipatória, mediante considerações de natureza extrajurídica, conforme permite a Lei nº 4.348/64. Isso é ferir de morte o princípio do juiz natural, que é uma garantia fundamental do cidadão protegida por cláusula pétrea.
Uma decisão fundada no Direito só pode ser modificada por outra igualmente baseada no Direito. Essa anomalia legislativa, que permite aos Presidentes de Tribunais invalidar o laborioso e judicioso trabalho intelectual do magistrado com um simples gesto mecânico, ou com uma penada política para atender interesses de governantes, é a grande causadora do endividamento público irresponsável, que atingiu níveis insustentáveis, gerando a necessidade de calotear os precatórios alimentares, aparentemente, desprovidos de sanções contra seu inadimplemento.
Outrossim, a abusiva convocação de juízes de primeira instância, ao ponto de determinada Câmara ou Turma ser composta majoritariamente por juízes convocados, é outra forma de violação do princípio do juízo natural que contamina o processo judicial tornando-o nulo, em prejuízo da efetividade da jurisdição. Além disso, causa transtornos e tumultos nos juízos de primeira instância por desfalque de seus titulares. O certo é cada um cumprir o seu dever, dentro do princípio da hierarquia dos órgãos jurisdicionais.
Outro conceito que deve ser precisado, para evitar o jogo de “empurra e empurra” ou de “lavar as mãos” é o de competência do órgão jurisdicional. Com o ressurgimento da Justiça Federal, na década de 60, com a atribuição inicial de julgar casos de interesse da União, a discussão em torno da competência ganhou dimensão anormal. Hoje, a Justiça Federal aumentou a sua competência, mas continua sendo uma justiça especial, e não uma justiça especializada como a Justiça do Trabalho, a Justiça Militar, a Justiça Eleitoral etc., muito menos uma justiça comum.
A competência dos juízes federais está discriminada nos incisos I a XI do art. 109 da CF. Esse rol é taxativo, por isso, soa estranha a alegação de que a competência da Justiça Estadual é residual à da Justiça Federal, cuja competência está estabelecida na Constituição Federal.
Ora, exatamente por que a Carta Política discriminou os casos de competência da Justiça Federal ela não detém a competência genérica ou comum, que ficou a cargo da Justiça Estadual, de conformidade com o que vier a ser definido na Constituição do Estado, como prescreve o § 1º do artigo 125 da Constituição da República.
A Carta Magna, em nenhum momento, limitou a competência da Justiça Estadual como o fez, expressamente, em relação à Justiça Federal que, repita-se, foi recriada pelo Regime Militar com o propósito inicial de julgar exclusivamente causas de interesse da União, como no tempo da Ditadura Vargas. Portanto, a Justiça Estadual detém a competência genérica e a Justiça Federal, competência especial.
É a conclusão que se extrai com o auxílio da hermenêutica jurídica. Por conta de interpretações que se afastam da metodologia própria, que mais atendem aos interesses políticos e, às vezes, interesses individuais para se livrar de processos incômodos, a morosidade da Justiça, em termos de efetividade de jurisdição, só tende a agravar.
Perdem-se anos discutindo conflitos de competência, não sendo raro os casos de conflitos negativos que demandam a interferência de um Tribunal para dirimi-los, precedida de discussão acerca do tribunal competente para dirimir esses conflitos. Haja paciência! Gastam-se rios de tintas, tempo e recursos financeiros vultosos em discussões periféricas que nenhum interesse têm para o autor da ação, que fica sem a proteção da Justiça, apesar do princípio constitucional de acesso ao Judiciário.
Por conta de generalizadas interpretações canhestras que privilegiam a competência da Justiça Federal, repita-se, uma justiça especial, os conflitos tendem a crescer até que chegue o dia em que ela absorverá toda a competência da Justiça Comum.
É tempo, pois de parar para refletir. É tempo de pensar em unificar a estrutura dos órgãos jurisdicionais já que o Poder Judiciário é uno. Não há justificativa para o cidadão continuar sustentando dupla Justiça: uma estadual e outra federal, que não se entendem, com prejuízo flagrante da efetividade da jurisdição.

São Paulo - SP / 14-07-08

Kiyoshi Harada - Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos e Legislativos da Fiesp – Conjur. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas - APLJ. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

O STF, o Mandado de Injunção e a primazia da minha posição - Por Ivo Dantas

1. Não é por atitude cabotina nem por mera vaidade que coloquei o título deste artigo na forma que está (na primeira pessoa do singular), inclusive porque, além de achar deselegante, sempre ensinei que o correto é usar-se na primeira pessoa do plural. Assim, sempre escrevi.
Hoje, contudo, dois fatos me obrigam a mudar o comportamento que sempre tive:
a) – em primeiro lugar para demonstrar que a Doutrina tem importantíssimo papel na evolução do entendimento dos Tribunais, o que, no Brasil, vem andando no sentido contrário, com a criação de normas que, dia após dia, limita a possibilidade de mudanças em decisões anteriores. Neste sentido, aliás, hoje até ministro do STJ e outro do STF que disseram não considerar a Doutrina, pois a palavra deles é que vale, pois “são Ministros de notório saber jurídico”. A Doutrina se quiser, venha atrás de nossas posições – declarou o do STF. Genialidade pura...
b) – em segundo lugar, para demonstrar que o caminho que no momento se apresenta de um novo tratamento a ser dado pelo STF ao MANDADO DE INJUNÇÃO, de há muito vem sendo defendido por alguns doutrinadores, dentre os quais, o autor destas linhas foi o primeiro.
Aliás, neste sentido, minha convicção foi mais além, pois foi sustentada em Ação Judicial junto à Justiça Federal da 5ª Região, ainda no ano de 1994, através do Mandado de Segurança nº 94.7115-9, distribuído à 3ª Vara da Seção Judiciário do Estado de Pernambuco, cujo titular à época era o Ilustre e competente Magistrado MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT.
Feita esta explicação, vou ao tema central deste artigo.
2. Tudo começou de minha parte, em artigo publicado no Jornal do Brasil (Rio de Janeiro, 19. 10. 88) sob o título Mandado de lnjunção, o qual serviu de base ao livro que comecei a escrever em 08.12.1988 e que foi publicado sob o título Mandado de Injunção – Guia Teórico e Prático 1.
Para ficar fiel ao que consta do livro, disse eu naquela oportunidade 2:
1. “Dentre os vários institutos criados pelo texto constitucional de 1988, sem dúvida que o mandado de injunção será aquele que mais necessitará da criação doutrinária e jurisprudencial, tendo-se em conta que não temos nenhum precedente em nosso ordenamento jurídico que se assemelhe àquele que se encontra no inciso LXXI do artigo 5º, todo este voltado para os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.
Ademais, os institutos que no Direito Estrangeiro se assemelham ao nosso instituto, não respondem satisfatoriamente ao conteúdo que lhe deram os constituintes de 1987/1988, pelo que, no tocante à sua correta compreensão, haverá de repetir-se o que aconteceu com o Mandado de Segurança, ou seja, a doutrina e a jurisprudência é que lhe traçarão os contornos ontológicos.
Pacífico nos dias atuais é o entendimento segundo o qual o Direito (= processo) está condicionado e relacionado com a História (também igual. a processo) do tempo em que é legislado. Neste sentido é que se justifica o avanço, cada vez maio dos estudos de História e/ou Sociologia do Direito, dos quais evidentemente, não se pode fugir nas análises do Direito Constitucional, o qual sofre, mais do que qualquer outro ramo da ciência jurídica, de uma politização, tal como analisamos em nosso livro Direito Constitucional e Instituições Políticas 3.
Como se não bastasse esta constatação, hoje verificável e comprovável empiricarnente, o conhecimento da evolução histórica de um ordenamento ou instituto jurídico, indo-se buscar subsídios no Direito Estrangeiro oferece condições e elementos para que se possa conhecer e compreender a legislação vigente, isto porque, se a estrutura social ou a estrutura política não se modificam a “passo de mágica”, por força de sistema jurídico-positivo, este não existe independentemente daqueles.
Tais considerações visam justificar a inserção, neste capítulo, das considerações sobre a injunction no direito anglo saxão, aliás, aspecto esse que tem predominado nos artigos até agora divulgados pela imprensa nacional 4.
De nossa parte apenas faremos breves considerações, entrando, de logo, no tratamento jurídico do tema, nesta primeira parte em seus aspectos teóricos, enquanto que a segunda será toda ela dedicada ao conteúdo processual do Mandado de lnjunção.
No direito anglo-saxão, injunctions, de uma maneira geral, são ordens proibitivas de qualquer atividade, emitidas por um órgão judiciário, dirigidas a qualquer pessoa física o jurídica, inclusive a um sindicato ou seus auxiliares. Quando um Tribunal manda uma pessoa praticar um ato, a “lnjunction é também denominada Mandamus”, como ensina BEJAMIN M. SCHIEBER no livro Iniciação ao Direito Trabalhista Norte-Americano 5
CELSO AGRICOLA BARBI, no estudo Proteção Processual dos Direitos Fundamentais 6, com base em OSCAR RABASA, escreve: “naquele direito (anglo-americano) o Instituto da injunction desempenha um grande papel, quer nos litígios entre particulares, para os quais foi criado, quer em matéria constitucional, à qual se estendeu com o passar dos anos. Reveste-se de duas formas: a prohibitory injunction, para vedar a prática de atos violadores de direito, e a mandatory injunction, para ordenar a prática de ato cuja omissão viola direito. O descumprimento da injunction, pela negativa de obedece-la, pela autoridade ou pelo particular, constitui Contempt of court, isto é, desacato à corte, sancionando com prisão decretada em forma sumaríssima pelo Tribunal".
JOSÉ AFONSO DA SILVA, em artigo intitulado Mandado de Injunção, direito do cidadão 7 escreve: "No direito anglo americano, a injunção pode ser usada para obter um mandamento judicial de fazer ou não fazer alguma coisa, ou seja para outorga de um direito ou para impedir atuação restritiva de direitos e prerrogativas", enquanto que ADHEMAR FERREIRA MACIEL (Mandado de lnjunção 8), é taxativo: "o novel instituto, introduzido pela Constituinte de 1988 nos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, de writ of injunction quase que só tem o nome”.
Chamemos bem a atenção para um fato fundamental: no Direito norte-americano a injunction traz consigo um sentido negativo-proibitivo (não fazer), do que é exemplo o seu uso para proibir greves, piquetes e boicotes, sobretudo, após o Sherman Act, de 1890. Nos casos em que a determinação é um fazer, assume a denominação de mandamus. Note-se que nos EUA não se usa as duas palavras formando uma só expressão, mas cada uma em si tem um sentido-conteúdo próprio: Injunction – negação - Mandamus – positivo 9.
Por tudo isto, e sobretudo pelo conteúdo ímpar que o instituto tomou entre nós, é que será através da doutrina e da jurisprudência, como o foi no Mandado de Segurança no tocante à definição de "direito líquido e certo", que se firmará o entendimento da “inviabilidade do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Ademais, tal construção de engenharia constitucional e processual ocupará maior destaque à medida que nos lembrarmos que, em ainda não regulamentada a matéria pelo Congresso Nacional seu caráter de auto-aplicabilidade, determinada pelo § l art. 5º do texto constitucional, não poderá deixar de ser cumprido sob a alegação de inexistência da referida regulamentação. Aqui, em nosso entender, ao ser elaborada a norma regulamentadora pelo Poder Legislativo, poderá este utilizar-se dos ensinamentos colhidos nos pretórios e na doutrina. Em outras palavras: ao invés de ficarmos à espera de uma lei que regulamente o instituto, a doutrina e a jurisprudência devem partir na frente e em cumprimento da determinação constitucional.
2. Os institutos jurídicos, de um modo geral, podem ser conceituados, pelo menos, sob dois aspectos ou ópticas: em um primeiro, temos o conceito legal (no caso, legal-constitucional), o qual é extraído da própria norma positiva em vigor; em uma segunda perspectiva, a doutrinária, busca-se, embasada na mens legis, esclarecer o sentido das expressões utilizadas pela norma, identificando-se, assim, seu verdadeiro conteúdo.
No caso do Mandado de Injunção, como de resto do Mandado de Segurança, do Habeas Corpus e do Habeas Data, a definição legal 10 poderia até ser suficiente à sua compreensão, não fosse a necessidade de analisar-se os vocábulos existentes na norma e que, em sua correta compreensão, jamais permitirão que se chegue à essência do instituto. Neste sentido, por sinal, é que se pode afirmar que a Doutrina aparece como uma das fontes do Direito.
Desta forma, sob o ponto de vista de uma definição legal, encontramo-la no texto da Constituição, que em seu art. 5º inciso LXXI prescreve:
"Conceder-se-á Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".
Percebe-se, de logo, que o Mandado de Injunção – ao contrário do que alguns pensam - não é direito individual, mas sim, uma Garantia ou Remédio Constitucional, através do qual se tenta obter o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, entendidos estes não apenas os que estão enumerados no art. 5º, mas, igualmente, os dos artigos 6º e 7º da Constituição, além de, “outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, conforme preceitua o § 2º do art. 5º 11.
Alíás, o Projeto de Lei, apresentado pelo (então) Dep. MAURILIO FERREIRA LIMA ao Congresso Nacional visando regular o Mandado de Injunção e dar outras providências, em seu artigo 19 determina que "conceder-se-á mandado de injunção, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, desde que não amparáveis por "habeas corpus", "mandado de segurança" ou "habeas data".
Vê-se que a definição oferecida pelo projeto de legislação infraconstitucional, depois de repetir o texto do inciso LXXI do artigo 5º da Constituição, coloca o Mandado de lnjunção em caminho não percorrido pelos seus "irmãos gêmeos", o Habeas Corpus, o Mandado de Segurança e o Habeas Data, utilizando-se de uma técnica legislativa que visa definir um instituto, por exclusão frente àqueles que com ele possui maiores relações. Desta técnica, por sinal, utilizou-se a Leí nº 1.533 / 51, em seu art. 1º, para definir o Mandado de Segurança, enquanto que o próprio texto constitucional segue o mesmo caminho no inciso LXIX do artigo 5º.
Sob a perspectiva de uma definição doutrinária, o ponto capital a ser enfrentado é o da compreensão do adjetivo inviável, que funcionará para o Mandado de Injunção como a expressão direito líquido e certo funciona para o Mandado de Segurança, tal como discutimos no cap. II deste livro.
FRANCISCO DA SILVEIRA BUENO em seu clássico Grande Dicionário Etimológico-Prosódico da Língua Portuguesa 12 informa-nos: "Inviável: adj. Intransitável, que não dá passagem; que não pode ser executado. Lat. Inviabilis", enquanto que AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, no Novo Dicionário da Língua Portuguesa afirma: “Inviável, não viável; inexequível”.
Realmente, inviável é palavra formada pelo prefixo in que implica negação, o que significa, conseqüentemente, não viável, não realizável, que não pode ser realizado ou levado a efeito por existirem obstáculos que aparecem no seu caminho.
No caso do Mandado de Injunção estes obstáculos, evidentemente, se manifestam na inexistência da norma regulamentadora que provoca uma lacuna, um vazio que deveria ser preenchido, e que não o foi. Assim, na impetração do Mandado de Injunção, deverá o autor demonstrar, de maneira cabal e irretorquível, a lacuna legal que lhe vem provocando prejuízos, o que deverá ser feito de plano, através de documentos, sobretudo, se aprovado o procedimento especial do Mandado de Segurança para regulamentar o instituto.
A este aspecto, com detalhes, voltaremos nos capítulos seguintes, quando analisarmos os aspectos processuais a serern seguidos no julgamento do Mandado de Injuncão.
3. No capitulo Ill deste livro analisamos a Ação de Inconstitucionalidade por omissão, instituto consagrado Constituição da República Socialista Federativa da Iugoslávia em seu artigo 377 e na Constituição da República Portuguesa, no artigo 283, l e 2.
A Constituição hoje vigente entre nós, a consagrou no artigo 103 § 2º, como ação a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal e a ser proposta por um daqueles enumerados nos nove incisos do mesmo art. 103, enquanto que se efeitos estão fixados no § 2º.
O Mandado de lnjunção, ao contrário, aparece no art. 5º - LXXI - como dissemos - como garantia constitucional para tornar viáveis direitos e liberdades constitucionais prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e cidadania.
A referência aos preceitos legais, por si só, já nos oferece a distinção existente entre os institutos, ambos – repita-se - visando o preenchimento da lacuna legal; pela primeira via (Ação de Inconstitucionalidade por omissão), o que se argüi é a lacuna em tese, teoricamente considera, ao passo que na segunda hipótese (Mandado de lnjunção), já se verifica a questão em sua individualização, ou seja, a lacuna existente provocando conseqüências concretas para determinada pessoa ou grupo de pessoas, - sejam elas físicas ou jurídicas, já que, em nos entender, o citado remédio constitucional não é privativo da pessoa natural (como o habeas corpus, p. ex.), mas sim, poderá ser utilizado como o mandado de segurança, por uma pessoa, ou coletividade, como também por pessoas jurídicas.”
4. Até aqui, foi o que escrevi no Cap. IV (Do Mandado de Injunção: Aspectos Teóricos) do meu mencionado livro Mandado de Injunção – Guia Teórico e Prático.
Creio, no entanto, que se faz necessária a minha análise sobre os seus Aspectos Processuais (Cap. V) ali expostos e já com pequenos acréscimos que escrevi quando dos 10 anos de existência da Constituição de 1988:
1. “Muito embora decorridos mais de 10 anos da Constituição de 5.10.88, até o momento em que preparamos este estudo (setembro/99) ainda não temos nenhuma legislação regulamentadora dos aspectos processuais do Mandado de Injunção, a matéria, em nosso entender, merece um tratamento urgente, sobretudo, por três motivos: 1) - pela auto-aplicabilidade do instituto, tal como determinado na Constituição Federal em seu § 2º do artigo 5º, independentemente, de qualquer norma processual a seu respeito; 2) – pela forma como o Supremo Tribunal Federal vem desfigurando o instituto, tornando-o letra morta no texto constitucional; 3) - pelas discussões que vêm se tratando, em Congresso e Seminários, em torno do tema, e as quais, sempre, esbarram em uma indagação fundamental: qual o procedimento a ser seguido? Dever-se-á aplicar o procedimento do Mandado de Segurança como, aliás, pretendeu o Dep. RUY BARCELAR, conforme PI 0367/87, recebida em 03/04/87 e cadastrada em 21/04/87, estando indexada no PRODASEN sob as rubricas “Direito” e “Organização do Estado”, ou o procedimento ordinário? Ou ainda, deverá ser criado um procedimento especial como, até certo ponto o faz o Projeto de Lei apresentado pelo então Deputado MAURILIO PERREIRA LIMA?
Antes de mais nada, a nós nos parece que deve ser afastada, de logo, a possibilidade de aplicação do procedimento ordinário, pois este, como se sabe, por sua morosidade, acabaria por tornar ineficaz a decisão. A simples transposição do procedimento do mandado de Segurança poderia, em alguns casos, tornar impossível a concessão pela dificuldade - em certas situações - de provar-se a pretensão e o direito. Resta-nos, então, a alternativa apresentada no projeto do parlamentar pernambucano que, imprimindo celeridade ao procedimento, não afasta a possibilidade de “instrução do processo” (art. 13), conforme veremos no momento oportuno 13.
2. No fundo, este estudo tem um caráter constitucional e processual, pelo que, necessariamente, teremos que primar, sobretudo, em levarmos em conta o ponto de vista defendido no capítulo anterior de que a doutrina poderá ser útil fonte para a futura legislação, por uma precisâo terminológica, lamentavelmente, nem sempre presente em nossas Leis. Neste sentido, um ponto inicial deverá ser fixado: a distinção entre os conceitos de processo e procedimento, constantemente, e de forma errônea, tomados como sinônimos.
É sabido que a todo indivíduo, independente de distinção, é assegurado o direito de recorrer ao Estado no sentido de solucionar controvérsias. Pois bem, a manifestação do Poder Judiciário se dá através do Processo, o qual deve ser entendido, segundo lição de PONTES DE MIRANDA, em seus Comentários ao Código de Processo Civil 14 como “a atividade para a estrutura temporal e a eficácia da relação jurídica processual. Por isso mesmo, há atos processuais anteriores à relação jurídica processual e atos posteriores a ela. Com o trânsito em julgado da sentença, ainda há atos que concernem à eficácia processual, como é o caso do ofício para que algo se registre com efeito mandamental imediato ou efeito constitutivo imediato ou efeito executivo imediato, ou como a assinatura de cartas de sentença ou certidões de que se há de tirar eficácia imediata. Procedimento é a forma do processo, o seu rito, a sua estruturação exterior”.
Etimologicamente derivado do latim - pro caedere: seguir adiante - o processo, no entender de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA e CÂNDIDO DINAMARCO em sua obra Teoria Geral do Processo 15 “pode ser encarado sob o aspecto dos atos que lhe dão corpo e das relações entre ele e igualmente sob o aspecto das relações entre seus sujeitos”, enquanto que, ainda para os mesmos autores, o “procedimento é, assim, apenas meio extrínseco pelo qual se instaura, se desenvolve e termina o processo; é a manifestação extrínseca do processo. A manifestação deste (processo) é essencialmente teleológica, porque ela se caracteriza por sua finalidade jurisdicional; a noção de procedimento é puramente formal, não passando de uma coordenação de atos que se sucedem”.
Para FREDERICO MARQUES 16 “o processo indica o conjunto de atos que o compõem, no sentido finalístico e em que se realça a função que neles se desenvolve para solucionar litígios. No procedimento, no entanto, o que predomina é o lado exterior desses atos, isto é, a forma particular de cada um e o modo pelo qual eles se coordenam e se sucedem.
O processo é a própria jurisdição em atividade, enquanto que procedimento nada mais significa que a forma e exteriorização dessa atividade e das que com ele se conjugam”.
Entendo eu, e de forma didática, que o processo é mero instrumento da jurisdição; tem uma natureza teleológica, finalística, que é a solução do litígio, enquanto que o procedimento nada mais é senão a maneira pela qual o processo se desenvolve. É o seu ritual.
Tais considerações tiveram, evidentemente, um sentido: o de enquadrar a regulamentação do Mandado de Injunção em um dos tipos de procedimento, já que, de imediato, assumi uma posição, qual tenha sido a de que o melhor caminho para o instituto em análise, será o de um procedimento especial. Desta forma, podemos apontar os seguintes tipos de processo e de procedimento:
Processo de Conhecimento: através dele, o juiz toma ciência das pretensões das partes e, por uma operação lógica, aplica o direito (representado aqui pela Lei) ao caso concreto;
Processo de Execução: objetiva tornar efetiva a decisão da sentença transitada em julgado, ou ainda promover o cumprimento de obrigações assumidas por meio de títulos extrajudiciais, aos quais conferiu força executória.
Processo Cautelar: refere-se às medidas de caráter preventivo que se tornem necessárias no curso das ações ou preparatórias para a sua propositura.
Por outro lado, como formas de procedimento, temos:
Procedimento Ordinário: é o padrão, além de ser subsidiário aos demais, vez que aplicável nos casos não diferentemente expressos;
Procedimentos Especiais: aqueles que seguem um rito ímpar.
Estudando-os, ANTÔNIO MACEDO DE CAMPOS no livro Procedimentos Especiais - Teoria e Prática 17 afirma: “Em realidade não se cuida exclusivamente de um conjunto de atos movimentados com sentido finalístico, mas, principalmente, de como e de por que devem ser estes atos movimentados, imprimindo-se esta movimentação de acordo com as características particulares de cada instituto examinado”.
Procedimento Sumaríssimo: contra ele se lançam várias críticas, inclusive, quanto à sua denominação 18.
3. Em seu Direito Processual Civil Brasileiro 19 ALFREDO DE ARAÚJO LOPES DA COSTA doutrina que “o conceito de parte tem relevante importância, teórica e prática, em processo.
Indispensável para verificar-se a existência de litispendência, a conexidade subjetiva das causas. Para determinar-se quem seja terceiro, quem possa prestar depoimento pessoal, quem possa ser testemunha, quem possa recorrer.
Apenas com ele, entretanto, não se pode resolver todas as questões que com ele se prendam. O representante legal e o procurador não são partes, mas representantes da parte. Mas entrando em juízo, nessa qualidade que depois se verifica lhes faltar, são condenados em custas, como se fossem partes. O assistente qualificado não é parte, embora sua atuação no processo em vários pontos se iguale à da parte, e, por isso, considera-se parte acessória. Só a parte pode prestar depoimento pessoal. O tutor, entretanto, pode ser interrogado. Mas não pode ser testemunha”.
Noutra passagem 20, LOPES DA COSTA arremata: “Parte é aquele que pede em seu próprio nome.
“...Ninguém será admitido em juízo para tratar da causa em nome de outrem” (Cód. de Proc. Civil, art. 110) 21.
O princípio, porém, não é absoluto, como pode parecer da leitura do texto, redigido sem ressalva: o substituto processual age em seu próprio nome, em defesa de direito alheio".
HUMBERTO THEODORO J'CNIOR, por sua vez (Curso de Direito Processual Civil 22) escreve, com base em CARNELUTTI, que “a parte, além de Sujeitou da lide ou do negócio jurídico material deduzido em juízo, é também sujeito do processo, no sentido de que é uma das pessoas que fazem o processo', seja no sentido ativo, seja no passivo”.
Da leitura do artigo 5º caput da Constituição Federal, verifica-se que, no Mandado de Injunção, partes ou sujeitos ativos, são os brasileiros e os estrangeiros residentes no País, aos quais são assegurados os direitos individuais e coletivos assegurados nos vários incisos do supracitado artigo.
Na conformidade do projeto de lei do então Dep. MAURILIO FERREIRA LIMA, “são partes legítimas para impetrar rnandado de injunção as pessoas naturais ou jurídicas” (art. 20), enquanto que no seu parágrafo único, prevendo o mandado de injunção coletivo, poderá este ser impetrado (a) por partido político com representação no Congresso Nacional, (b) por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associações, (c) pelo Ministério Público, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses das populaç6es indígenas e (d) pela Defensoria Pública, em benefício dos carentes de recursos.
Utilizando as alíneas a e b o mesmo conteúdo das alíneas a e b do inciso LXX do artigo 5º da CF, e acrescentando-lhes mais duas hipóteses, a proposta, sem dúvida, admite a substituição processual, aproveitando-se, no caso, da possibilidade aventada pelo artigo 6º do CPC quando determina que “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.
Desnecessário lembrar-se que, na conformidade do artigo 133, da Constituição Federal, o ingresso em juízo far-se-á por intermédio de advogado legalmente habilitado, exatamente, nos termos do artigo 36 do CPC que determina: “A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.
Sob a perspectiva de sujeitos passivos, serão estes pessoas, entidades ou órgãos que, por ação ou omissão, impossibilitem o “exercício de direitos, liberdades constitucionais prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”, tal como previsto no Projeto (art. 3º) que, quase literalmente, repete o inciso LXXI do artigo 5º da CF.

Por fim, podemos dizer que são aplicáveis ao Mandado de Injunção, as palavras de HELY LOPES MEIRELLES na monografia Mandado de Segurança e Ação Popular 23, feitas algumas adaptações: “As partes iniciais no mandado segurança são o impetrante (titular do direito), o impetrado (autoridade coatora) e o Ministério Público, (parte pública autônoma). Sem essa integração ativa e passiva não completa a relação processual formadora da lide. Além destas partes iniciais no mandado de segurança, outros interessados poderão integrar no feito, desde que tenham legitimidade para estar ao lado do impetrante ou do impetrado como litisconsortes ou assistentes”.
Fazendo as adaptações referidas, temos:
Impetrante - titular do direito ou substituto processual.
Impetrado - autoridade responsável pela omissão o ação que torna inviável o exercício dos direitos e liberdade constitucionais.
Parte Pública Autônoma - Ministério Público, encarregado de zelar pela correta aplicação da lei e regularidade do processo.
Objeto - preenchimento da lacuna legislativa causada pela autoridade impetrada.
4. Originária do latim, competência significa, como ensina JOSÉ MARIANO CARNEIRO LEAO em seu Dicionário Jurídico 24 “a qualidade de quem é capaz de apreciar e resolve assunto ou negócio”, enquanto que PEDRO NUNES 25 ensina: “Poder ou aptidão legal que tem a pessoa, em razão de sua função, ou cargo público, de praticar os atos inerentes a este ou àquela”.
CRISTOVAO PIRAGIBE TOSTES MALTA no livro Da Competência no Processo Trabalhista 26 doutrina: “Sucinta e corretamente, dizem os tratadistas, expressando idéia predominante em doutrina, que a competência é a medida da jurisdição”, para, mais adiante, arrematar: “o conceito de competência igual ao limite da jurisdição encontra-se expresso com perfeição em JOSÉ ALBERTO REIS, dispensando outros esclarecimentos. Houvesse apenas um julgador em cada Estado, jurisdição e competência não se poderiam distinguir. Havendo mais de um, essa divisão de exercício da função jurisdicional desde logo determina a competência” 27.
Realmente, podemos dizer que a competência é a medida da jurisdição, o que não significa que esta se fracione, como de resto, não se fraciona o poder político do Estado, que é uno e indivisível. O que ocorre é que, em razão do texto constitucional positivo (o Estatuto do Poder na precisa linguagem de G. BURDEAU em seu Traité de Science Politique) o Estado, inclusive, por razões de ordem prática, divide a competência com aqueles que formam a função jurisdicional, dizendo a cada um deles o que poderá ser por ele decidido em nome do Estado.
A propósito, ANTÔNIO LAMARCA no seu trabalho O Livro da Competência 28 escreve que “a jurisdição é una: “reparte-se”, “fragmenta-se” em competências. Diz-se que um juiz apresente “competência jurisdicional”; na verdade, dir-se-ia, com mais correção, que ele teria ´jurisdição competencial´. Todos os juizes dispõem de ´ jurisdição´, mas não desfrutam da mesma ´competência´. E prossegue: “Então, pode-se dizer que a ´jurisdição´ e ´competência´ são sinônimos, embora imperfeitos. A ´competência´ é a própria ´jurisdição´ que se põe de manifesto de uma certa forma; portanto, jurisdição sob o aspecto formal”.
Estas observações propedêutico-doutrinárias, nós as encontramos no artigo 92 da Constituição Federal ao fixar os órgãos do Poder Judiciário, enquanto que, exatamente, sobre a competência em matéria de mandado de injunção, a matéria se acha espalhada em várias passagens, cada uma delas relacionada com um dos órgãos do Poder Judiciário. Assim, temos:
Do Supremo Tribunal Federal:
Art. 102 - I, q: Competência Originária.
“mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal”.
Art. 102, II, a: Competência Derivada.
“... o mandado de injuncão decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão”.
Do Superior Tribunal de Justiça:
Art. 105, I, h: Competência originária.
"... o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal”.
De notar-se que, nos termos da Constituição Federal, ai se resume o fracionamento da competência em matéria de mandado de injunção, sendo de destacar-se, contudo, que a teor do Projeto de Lei do Dep. MAURILIO FERREIRA LIMA, a questão ficaria mais desdobrada já que, na referida proposta, fixar-se-ão as competências do Tribunal Superior do Trabalho, dos Tribunais Regionais do Trabalho, do Tribunal Superior Eleitoral, dos Tribunais Regionais Eleitorais, do Superior Tribunal Militar (art. 4º, III, IV, V, VI e VII), além de que “os Estados disporão, nas respectivas Constituições a leis de organização judiciária, sobre a competência para processar e julgar, Mandado de Injunção” (art. 5º). No art. 6º, determina-se que enquanto não elaborada a Constituição Estadual, seria seguida a competência temporária, conforme distribuição ali apresentada.
Finalmente, se diga que até os Projetos de Constituição “A” e “B” da Comissão de Sistematização da Assembléia Nacional Constituinte, eram previstas competências, para os Juizes Federais, excluídas na redação final.
5. A petição inicial no Mandado de Injunção deverá preencher os requisitos dos artigos 282 e 283 do CPC, que determinam:
Art. 282: A petição inicial indicará.
I: - o Juiz ou Tribunal, a que é dirigida;
II: - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III: - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV: - o pedido, com as suas especificações;
V: - o valor da causa;
VI: - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII: - o requerimento para a citação do réu;
Art. 283: A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”.
No caso do Mandado de Injunção, e enquanto não aprovada a regulamentação processual do instituto, a nós nos parece que, no tocante à petição inicial, devam ser tomadas algumas precauções, quais sejam:
1) - Todos os documentos apresentados deverão ser em duas vias, uma das quais seguirá, juntamente, com a notificação (leia-se citação) da autoridade impetrada;
2) - Deverá ser pedida a oitiva do Ministério Público;
3) - O valor da causa deverá seguir o que está determinado no artigo 258 do CPC;
4) - Se o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em poder da repartição, estabelecimento público ou autoridade que recuse fornecê-lo, deverá o impetrante requerer sua exibição em juízo, cabendo ao Magistrado fixar-lhe prazo para tal providência.
O Proj. MAURILIO FERREIRA LIMA trata da matéria - petição inicial - no artigo 89 e seus três parágrafos, exatamente, nos termos que nos parecem mais corretos.
Recebida a inicial, verificado que preenche os requisitos, determinará o Magistrado a notificação do impetrado, a quem seria entregue cópia do pedido e dos documentos, iniciando-se dai o período de dez dias para prestar as informações, devendo a contagem do prazo ser feita nos termos do artigo 184 do CPC.
Tais informações, evidentemente, que não têm as mesmas características do processo comum, lembrando-se que quem informa é a própria autoridade apontada como responsável pela omissão ou lacuna da norma. Cabe aqui que chamemos a atenção para um aspecto: o não fornecimento das informações não significa desobediência da autoridade contra ato judicial, a qual, porém, se caracterizará no momento em que, dada a decisão, aquela a quem cumprirá obedecer, não o fizer, aspecto que analisaremos no capitulo seguinte. A inexistência de informações, sem dúvida, facilitará a concessão do Mandado pleiteado.
Findo o prazo, e ouvido o representante do Ministério Público 29 cuja manifestação será obrigatória, os autos serão conclusos para decisão, que deverá ser proferida pelo Magistrado, que teria cinco dias para fazê-lo, nos termos da Lei nº 1.533/51. Pela proposta MAURÍLlO PERREIRA LIMA “poderá o juiz, se entender necessária a instrução do processo, determinar a realização de exame pericial, nomeando perito e fixando prazo não superior a quarenta e cinco dias para entrega do laudo, bem como designará data para ouvida das testemunhas arroladas. Tal audiência será realizada no prazo máximo de vinte dias, a contar da data de sua designação, o da entrega do laudo pericial e, no caso de competência originária dos tribunais, a instrução seria feita pelo relator ou por juiz singular a quem seja delegada a instrução (art. do projeto).
Neste ponto, como se vê, e de acordo com o Projeto, este segue rumo diferente daquele traçado pela Lei nº 1.533, que se nos apresenta de boa política legislativa. Explicamo-nos: nem sempre será fácil provar, de plano (embora seja o ideal, quando possível), a inviabilidade que caracteriza o Mandado de lnjunção. Dando-se ao impetrante oportunidade de provar o alegado em audiência, mesmo que isto implique uma dilatação de tempo na solução do processo, teremos menos possibilidades de improcedência do pedido por falta de provas, conseguindo-se, assim, o fim verdadeiro do instituto: tornar efetiva a prática dos direitos e liberdades constitucionais. No que couber, aplicar-se-ão os princípios constantes do Código de Processo Civil, por exemplo, quanto à perícia (art. 420 a 439, parágrafo único).”
Chegamos ao ponto mais sensível de tudo o que pretendo trazendo estas considerações ao conhecimento do público.
Refiro-me à primazia que tive frente ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no tocante ao entendimento que vem desenhando em relação ao MANDADO DE INJUNÇÃO. Esta demonstração será feita trazendo à colação o que escrevemos em 1989, no tocante à Sentença...
Dizíamos então 30:
6. Todos os princípios da teoria geral das sentenças são aplicáveis ao Mandado de Injunção, sobre o qual contudo, poderemos fazer alguns comentários.
Inicialmente, é de notar-se que a sentença poderá ser, como o lembra HELY LOPES MEIRELLES estudando o Mandado de Segurança 31 “de carência ou de mérito, se antes não tiver sido indeferida a petição inicial por não ser caso de impetração ou não atender às exigências formais da lei”, o que significa dizer-se, se não atender ao sentido do artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal, caso em que se configura a hipótese do artigo 267, VI do Código de Processo Civil.
Já a sentença de mérito examina o direito invocado e, se procedente a pretensão, deverá, preencher a lacuna da omissão que vinha existindo, pela não ação de quem era responsável para tornar coletivos os direitos e liberdades constitucionais.
Seus efeitos - já o dissemos, são apenas interpartes, ou seja, beneficiarão àqueles que foram parte no processo. Preenchida a lacuna, caberá ao Judiciário fixar o como deverá ser exercido o direito constitucionalmente assegurado, cabendo à autoridade a quem foi dirigido o mandado, cumpri-lo, sob pena de caracterizar-se o crime de desobediência ou crime de prevaricação, ambos previstos no Código Penal, hipóteses em que poderá ocorrer, inclusive, a prisão em flagrante.
“Cumprida a ordem judicial, exaure-se o conteúdo mandamental da sentença, restando apenas o seu efeito condenatório para o pagamento das custas e honorários a ser exigido nos mesmos autos, na forma processual comum”, como ensina MEIRELLES 32.
Já que falamos em honorários, aí se entendam tanto os periciais (se aceito o rito pretendido pelo Projeto MAURILIO FERREIRA LIMA e por nós aprovado) como advocatícios, muito embora se saiba que, a teor da Súmula 512 do STF “não cabe condenação de honorários de advogado na ação de mandado de segurança”.
Mesmo que se venha a aplicar ao mandado de injunção a ritualística do mandado de segurança, nada impede que haja condenação de honorários, aspecto este que sempre defendemos (sucumbência), inclusive, na Justiça do Trabalho, em várias de nossas decisões como Magistrado daquela Corte, todas modificadas pelas instâncias superiores.
Nosso entendimento baseia-se, dentre outros aspectos, naquele de que, em não havendo condenação de honorários advocatícios, muitas vezes a parte, mesmo amparada pelo direito, deixará de pleiteá-lo, exatamente, por falta de recursos para contratação de advogado, nos termos da lei.
Aliás, a obrigatoriedade determinada no artigo 133 da Constituição, por si só, na nossa maneira de ver, justifica a existência da sucumbência em todo e qualquer processo judicial, inclusive, na Justiça do Trabalho.
Finalmente, quanto à execução da sentença em mandado de injunção, esta será in natura ou in specie, não sendo admitida sob qualquer hipótese, condenação alternativa.
No tocante aos recursos, a matéria, evidentemente, ainda está por ser regulamentada na futura legislação instrumental.
Contudo, o próprio texto constitucional tratou de fixar, e seu artigo 102 - II a, a competência do Supremo Tribunal Federal para “julgar o mandado de injunção decidido, em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória decisão”.
Verifica-se aí que, embora a Constituição não fale em competência do Tribunal Superior do Trabalho, a qual deverá ser fixada em lei (art. III § 3º), do Tribunal Superior Eleitoral (art. 119) e do Superior Tribunal Militar (art. 124) para julgar mandado de injunção, esta poderá existir quando fixada em legislação infraconstitucional, por força do supra citado art. 102 - II a da CF.
Pelo Projeto MAURILIO FERREIRA LIMA (art. 17), qualquer que seja a espécie recursal cabível, será de quinze dias o prazo para recorrer contra a concessão ou denegação definitiva do mandado de injunção, determinando-se, ainda, que nenhum dos recursos terá efeito suspensivo, ou prejudicar imediato cumprimento do mandado de injunção.
Estabelece o Projeto (art. 18 § único) que, na instância recursal, o mandado de injunção será levado a julgamento no prazo máximo de vinte dias a contar da devolução dos autos pelo Ministério Público, observado o exposto no artigo 12 e seu parágrafo único”.
7. Nas páginas precedentes provamos que fomos pioneiros no plano doutrinário. Entretanto, e como o dissemos no início deste artigo, também o fomos no plano judicial, desde que junto à Justiça Federal da 5ª Região, ainda no ano de 1994, através do Mandado de Segurança nº 94.7115-9, distribuído à 3ª Vara da Seção Judiciário do Estado de Pernambuco, cujo titular à época era o Ilustre e competente Magistrado MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT, impetramos aquele remédio com o mesmo fundamento que defendíamos para o Mandado de Injunção, sendo que só não foi utilizada esta denominação, por tratar-se de ação envolvendo verba pecuniária, e pelo fato de que à época o STF não admitia a aplicação do instituto, pois que não estava regulamentado.
Cuidava-se naquela Ação de Greve da Polícia Federal e contra a qual havia uma ordem para descontos de dias parados, tudo sob a alegação de que a previsão do Direito de Greve dos Servidores Públicos não estava regulamentado.
7.1. Logo na inicial invocávamos o fato de que até então o STF não havia se pronunciado contra a ilegalidade da greve, mas apenas julgado em 19 de maio (mesmo mês da impetração de nossa autoria) um Mandado de Injunção, ali existe desde 1988, pela Confederação Nacional dos Servidores Públicos Civis.
7.2. Ademais (e aqui o ponto nodal de nossa primazia), ainda nas PRELIMINARES (p. 3 item 3), afirmamos que
“conforme Jurisprudência já firmada pelo próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na inexistência de lei complementar regulamentadora de determinada norma constitucional, e desde que haja lei ordinária sobre o mesmo assunto, esta última terá aplicabilidade plena, exatamente, para evitar o vazio legislativo que tal situação haveria de gerar”.
7.3. Atente bem o leitor para o conteúdo do que dissemos: na inexistência de lei complementar regulamentadora de determinada norma constitucional, e desde que haja lei ordinária sobre o mesmo assunto, esta última terá aplicabilidade plena.
7.4. Fomos mais além, e de formam muito clara alegamos que na ausência da Lei Complementar, tudo o que esta pudesse trazer à regulamentação do instituto já estava na Lei 7.783, de 28.06.1989, pelo que, se o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tivesse bem entendido a essência do instituto de MANDADO DE INJUNÇÃO, ao invés de “determinar que a lacuna fosse preenchida”, teria determinado a aplicação da Lei de Greve, com efeitos inter-partes” (p. 4 da inicial).
Pergunto: foi ou não uma primazia frente ao entendimento que ora se anuncia no STF?
Vale aqui, por dever de Justiça, fazer referência à Concessão da Liminar concedida pelo Dr. MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT, nos seguintes termos:
“É inegável a relevância dos fundamentos expostos na inicial. Na realidade, não há notícia de que o Supremo Tribunal Federal tenha apreciado especificamente a greve dos policiais federais para considerá-la ilegal. Não se pode, portanto, reconhecer a existência de decisão judicial, reconhecendo a ilegalidade da greve, de modo a justificar, em um primeiro exame, o desconto dos dias parados. Está presente o “fumus boni iuris”. É evidente que existe o “periculum in mora” em face do caráter alimentar dos vencimentos. DEFIRO A LIMINAR. Notifique-se”. Recife, 24.05.94. a) Dr. MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT, JUIZ FEDERAL DA 3ª VARA.
7.5.É bem verdade que esta Liminar foi cassada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos do MS 44421-PE (94.05.22035-7), Impetrante: a União Federal, Impetrado: Juízo Federal da 3ª Vara – PE, Processo de Origem nº 94.7115-9, com Despacho proferido pelo Juiz (hoje Desembargador Federal) LÁZARO GUIMARÃES (Relator).
7.6 A verdade que fica de todo o exposto é que nossa primazia quanto ao entendimento de que na ausência de norma particular dever-se-ia aplicar a normal geral (função em nosso modo de ver o MANDADO DE INJUNÇÃO, depois de tantos anos 1989 a 2008, dezenove anos depois) começa a ser aceita.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, graças a esta nova composição, vem dando ao Brasil inequívoca demonstração de que mesmo com a prática de alguns pecadilhos, quer fazer REAL e EFETIVA a norma constitucional, até mesmo quando sua posição contraria os interesses do Presidente da República ou outros grupos de expressão.
O caminho é este. O elogio que faço é totalmente honesto e autêntico, pois os que me conhecem sabem que muitas vezes sou crítico voraz daquela Corte. Neste caso, não. Bato palmas, ergo a Constituição e proclamo aos quatro cantos:
Apesar de tudo, mesmo que às vezes atrasados, ainda há Ministros em Brasília...
Notas de rodapé
1 Rio de Janeiro: Aide Editora, abril de 1989; 2ª edição, Rio de Janeiro: Aide Editora, 1994.
2 Aqui apenas foram feitas algumas correções de redação, bem como acréscimos legislativos como, por exemplo, o § 3º do art. 5º da CF com a redação dada pela EC 45/2004. Nenhum acréscimo ou substituição bibliográfica foi realizada no texto aqui publicado. Ademais trocamos a 1ª pessoa do plural pela 1ª pessoa do singular, pelos motivos já expostos.
3 Bauru (SP): Editora Jalovi, 1986, p. 63.
4 Este capítulo foi escrito em 08 12.88.
5 São Paulo: Editora Editora LTr, 1988, p. 19.
6 Rio de Janeiro: Editora Forense, 1988, nº 57, p. 28.
7 Rio de Janeiro: In Jornal do Brasil, 26.09.88.
8 Belo Horizonte: In Estado de Minas Gerais, 27.08.88.
9 A título de ilustração veja-se Collier's Encyclopedia, P. F. Colier & Soli, New York, vol. 10, p. 617-618; The Encyclopedia Americana – lnternational Edition, vol. 15, p. 178-179 e a Encyclopaedia Britannica, Enciclopaedia Britannica, lnc., vol. 12, p. 360. Além destes, DIOMAR ACKER FILHO, Mandado de lnjunção in Revista dos Tribunais, vol. 628, fevereiro de 1988, p. 423.
10 Em geral, mesmo que ao Direito não caiba definir, o Direito-Constitucional é, muitas vezes, definidor.
11 Quanto aos Tratados veja a inovação contida na EC 45/2004 ao incluir no art. 5º da CF o § 3º, com o seguinte conteúdo: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
12 São Paulo: Editora LISA S/A, 1988, 4º vol., verbete.
13 Por concordar com esta possibilidade, fiquei muito feliz com a previsão que faze a Lei (9.868/99) que regulamenta a Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaração de Constitucionalidade, bem como a Lei nº 9.882/99 regulamenta a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
14 Rio de Janeiro: Revista Forense, 1974, vol. I, p. XXXII.
15 São Paulo: Editora RT, 1974, p. 241.
16 Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: 12ª ed., Editora Saraiva, 1987, 1º vol, p. 144.
17 São Paulo: 3ª ed., Editora Sugestões Literárias, 1988, p. 4.
18 Vale lembrar que as recentes reformas do processo civil têm ressaltado o caráter da Efetividade da Prestação Jurisdicional.
19 Rio de Janeiro: 2ª edição, Editora Forense, 1959, p. 347.
20 Ob. cit. p. 349.
21 Refere-se ao CPC de 1939.
22 Rio de Janeiro: 4ª ed., Forense, 1988, vol. I, p. 81.
23 São Paulo: 9ª ed., Editora RT, 1983, p. 26.
24 Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Fcº Editor, 1934, p. 49.
25 Dicionário de Tecnologia Jurídica. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1965, vol. I, p. 276.
26 Rio de Janeiro: 12ª ed., Editora Forense, 1960, p. 119.
27 Ob. cit. p. 123.
28 São Paulo: Ed. RT, 1979, p. 46.
29 Se, por enquanto for aplicado o prazo da Lei nº 1.533, de 31.12.51 (Lei do Mandado de Segurança) este prazo é de 5 dias (art. 10). Pelo projeto, tal prazo seria de 10 dias.
30 Não trouxemos a parte do livro que se refere à Teoria das Sentenças, em razão de espaço.
31 São Paulo: 9ª edição, Editora RT, Mandado de Segurança e Ação Popular,. 1983, p. 58.
32 Ob. cit. p. 59.

Ivo Dantas - Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife - UFPE. Doutor em Direito Constitucional - UFMG. Livre Docente em Direito Constitucional - UERJ. Livre Docente em Teoria do Estado - UFPE. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Ciências Morais e Políticas. Presidente do Instituto Pernambucano de Direito Comparado. Presidente da Academia Pernambucana de Ciências Morais e Políticas. Miembro del Instituto IberoAmericano de Derecho Constitucional México). Miembro del Consejo Asesor del Anuario IberoAmericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC), Madrid. Ex- Diretor da Faculdade de Direito do Recife – UFPE. Membro da Academia Pernambucana de Letras Jurídicas. Fundador da Associação Brasileira dos Constitucionalistas Democráticos. Membro Efetivo do Instituto dos Advogados de Pernambuco. Membro do Instituto Pimenta Bueno - Associação Brasileira dos Constitucionalistas. Professor Orientador Visitante do Programa de Pós-Graduação em Ciências da Saúde, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, conforme aprovação do Colegiado, em 31 de maio de 2001. Professor do Curso de Mestrado em Direito da Universidade da Amazônia, UNAMA, Belém do Pará. Juiz Federal do Trabalho - (aposentado). Advogado e Parecerista.

quarta-feira, 16 de julho de 2008

Hoje o dia foi um saco...

Repercussão Geral - Por Fredie Didier e Leonardo José Carneiro da Cunha

Como se sabe, exige-se a repercussão geral da questão discutida em recurso extraordinário (art. 102, § 3º, CF/88).A Lei 11.418/2006 introduziu o art. 543-A no CPC, que, em seu § 3º, trouxe hipótese de presunção absoluta de repercussão geral: sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. A presunção é plenamente justificável, pois reforça a força vinculativa das decisões do STF, não somente daquelas incluídas em enunciado de súmula vinculante (já protegidas de maneira enérgica pela permissão de utilização da reclamação constitucional), mas também dos enunciados de súmula não-vinculante (“súmula simples”) e à jurisprudência dominante não-sumulada.Recentemente, o STF, interpretando esse dispositivo, proferiu interessante decisão: “INTERPRETAÇÃO DO ART. 543-A, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C/C ART. 323, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Não se presume a ausência de repercussão geral quando o recurso extraordinário impugnar decisão que esteja de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, vencida a Relatora. 2. Julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários n. 563.965, 565.202, 565.294, 565.305, 565.347, 565.352, 565.360, 565.366, 565.392, 565.401, 565.411, 565.549, 565.822, 566.519, 570.772 e 576.220.” (Acórdão na Repercussão Geral no RE 563.965/RN, rel. Min. Carmen Lúcia, j. 20/3/2008, DJe 070).Perceba a diferença: o caso envolvia recurso contra decisão que estava em conformidade com o posicionamento do STF.Se a decisão recorrida estiver de acordo com a jurisprudência ou a súmula do STF, não significa que falte ao recurso extraordinário repercussão geral. Estando a decisão de que se recorre em conflito com a jurisprudência do STF, há, como visto, presunção absoluta de repercussão geral. Se, ao contrário, a decisão recorrida estiver de acordo com o entendimento da Suprema Corte, não quer isto dizer que haja presunção de falta de repercussão geral. Neste último caso, deve o recorrente demonstrar a existência de repercussão geral, provocando a manifestação do STF, o qual poderá, até mesmo, modificar seu entendimento, seja porque o contexto do momento impõe a mudança da orientação anteriormente firmada (o que caracteriza o chamado overruling), seja porque o caso contém peculiaridade que exige o afastamento ou a não aplicação do entendimento já assentado (caracterizando o chamado distinguishing). É relevante fazer essa observação, pondo em destaque esta última hipótese. A circunstância de a decisão recorrida conformar-se com o entendimento do STF não afasta, necessariamente, a existência de repercussão geral, o que evita o temido “engessamento” da jurisprudência e contribui para a constante revisitação de temas cuja solução pode variar ao sabor das contingências sociais, políticas, econômicas ou jurídicas, sobretudo porque o STF adota a chamada interpretação concreta do texto constitucional a que aludem autores do porte de Friedrich Müller e Konrad Hesse, de sorte que as normas constitucionais devem ser interpretadas de acordo com o contexto do momento.

Fonte: www.frediedidier.com.br

sábado, 12 de julho de 2008

Para Gilmar Mendes juiz desobedeceu ordem do Supremo

O banqueiro Daniel Dantas foi novamente libertado pelo ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, nesta sexta-feira (11/7). Na liminar, o ministro desqualifica a decisão tomada na quinta-feira (10/7) pelo juiz Fausto Martin De Sanctis, da 6ª Vara Criminal Federal de São Paulo.
Segundo o ministro, os fundamentos que afastaram a prisão temporária, na quarta-feira (9/7), permitem a anulação da prisão preventiva. “O exame do panorama probatório até aqui conhecido indica que a própria materialidade do delito se encontra calcada em fatos obscuros, até agora carentes de necessária elucidação”, diz o ministro.
A prisão preventiva foi determinada por De Sanctis com base em novos elementos encontrados na busca e apreensão da PF. Eles confirmariam que Dantas estava no centro da tentativa de suborno ao delegado Victor Hugo negociada por Humberto Braz, diretor do Banco Opportunity e por Hugo Chicaroni.
Para o juiz, o depoimento de Chicaroni à PF, depois de sua prisão, comprovaria o envolvimento de Dantas na tentativa de suborno. Na fala, Chicaroni cita Dantas apenas uma vez. “Essa menção não é suficiente a justificar a conclusão de que o paciente teria envolvimento direto no suposto delito”, entende Gilmar Mendes.
Para De Sanctis, outro elemento, encontrado na casa de Dantas, foi um papel com a inscrição Contribuições ao CLUBE. Com o timbre do Hotel The Waldorf Astoria, de Nova York, o papel continha o texto: “Contribuição para que um dos companheiros não fosse indiciado criminalmente”.
Não é o que entende Gilmar Mendes: “Tampouco se presta como prova de autoria a apreensão de documentos apócrifos na residência do paciente contendo lançamentos vagos relativos ao ano de 2004, cujo exame, somente mediante exercício mental, poderia ser aceito como indício de prática delitiva”.
O juiz apresenta como evidência de suborno a quantia de R$ 1,28 milhão encontrada na casa de Chicaroni. Para Gilmar Mendes, isso não prova envolvimento de Dantas. “Ainda que se considerasse provada a materialidade, é certo que não haveria indícios suficientes de autoria no tocante a Daniel Valente Dantas.”
“A hipótese de Hugo Chicaroni e Humberto Braz haverem participado de eventual delito de corrupção ativa contra delegados da polícia federal, bem como o relacionamento do paciente com o Grupo Opportinity não constituem informações novas, sendo que o Juízo delas já dispunha quando decretou a prisão temporária do paciente”, reforça o ministro.
Para ser idôneo, o decreto de prisão cautelar precisa de elementos concretos, lembra o ministro. “Tais argumentos revelam-se especulativos, expondo simples convicção íntima do magistrado, o qual externa sua crença na possibilidade de fuga do investigado em razão de sua condição econômica e pelo fato de ter contatos no exterior, sem apontar um único fato”, anota Gilmar Mendes.
Para o ministro, a fundamentação do juiz não justifica a restrição à liberdade. “Por mais que se tenha estendido ao buscar fundamentos para a ordem de recolhimento preventivo de Daniel Dantas, o magistrado não indicou elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar, atendo-se, tão-somente, a alusões genéricas”, afirma Gilmar Mendes.
O banqueiro foi preso a primeira vez, temporariamente, na terça-feira (8/7). Na quarta-feira acabou solto pelo Gilmar Mendes ao julgar liminar em pedido de Habeas Corpus preventivo que chegara ao Supremo no dia 26 de junho. Na quinta-feira, o banqueiro foi preso de novo, dessa vez preventivamente, 11 horas depois de libertado pelo STF.
“A ordem de encarceramento também não poderia basear-se na conveniência da instrução criminal exatamente pela constatação do suposto crime de corrupção ativa, confundindo-se pressuposto com requisito da prisão preventiva”, diz.
Desobediência
Gilmar Mendes entendeu que a nova prisão de Danta é desobediência de ordem judicial. E nesse aspecto ele seria reincidente: . “Não é a primeira vez que o Juiz Federal Titular da da Subseção Judiciária de São Paulo, Dr. Fausto Martin de Sanctis, insurge-se contra decisão emanada desta Corte”, lembra o ministro.
O ministro se refere ao episódio em que o juiz deu andamento à ação penal contra o russo Boris Berezovsky, mesmo depois do ministro Celso de Mello suspender o feito. O ministro teve que dar outra ordem para De Sanctis parar o processo.
Gilmar Mendes finaliza: “o encarceramento do paciente revela nítida via oblíqua de desrespeitar a decisão deste Supremo Tribunal Federal anteriormente expedida”. O ministro determina também que sejam enviadas cópias de sua decisão ao Conselho da Justiça Federal, Corregedoria Nacional da Justiça e à Corregedoria do TRF-3. Isso significa que o presidente do STF entende que o comportamento do juiz deve ser analisado pelas instâncias disciplinares do judiciário.
Clique aqui para ler a decisão
HC 95.009
Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2008

terça-feira, 8 de julho de 2008

AGU dá parecer contra ação da AMB no Supremo

A Advocacia-Geral da União posicionou-se contra a ação que pede ao Supremo Tribunal Federal que permita que a Justiça Eleitoral barre candidaturas de políticos que respondem a processos criminais ou que já tenham sido condenados em primeira instância. A questão foi levantada pela Associação dos Magistrados Brasileiros em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, cujo relator é o ministro Celso de Mello. O plenário deve se decidir sobre a questão no dia 6 de agosto.
Na resposta ao STF, a AGU observa que a Constituição estabeleceu garantias que devem estar em harmonia com os demais dispositivos do texto. Nesse sentido, não é autorizado o entendimento de que o legislador complementar é dispensável para estabelecer uma investigação social da vida pregressa de candidato.
A AMB pede ao Supremo que declare não ser necessária a existência da condenação definitiva, prevista Lei de Inelegibilidades, para que o juiz eleitoral considere a vida pregressa dos candidatos incompatível com a moralidade exigida pelo cargo. Para a AGU, se a legislação em vigor não atende aos anseios sociais, é preciso que as instituições competentes modifiquem a lei, “mas não se pode querer, por meio da presente ação, subtrair a competência do Congresso Nacional para o exercício de tal mister”.
O advogado da União Rafaelo Abritta, que elaborou a mensagem ao Supremo, afirmou que “a motivação da ação da AMB vai ao encontro dos anseios da sociedade brasileira” e que “não seria a AGU, órgão que desempenha função essencial à Justiça, quem discordaria dos nobres propósitos que ensejaram a iniciativa da valorosa Associação dos Magistrados Brasileiros”.
No entanto, o advogado destacou que a ação da AMB “não apresenta, face ao ordenamento jurídico pátrio, requisitos mínimos de admissibilidade”. Abritta disse que “a AGU não discorda do resultado que se busca — ética e moralidade na gestão da coisa pública. A discordância está no meio eleito para alcançar este resultado”.
ADPF 144
Revista Consultor Jurídico, 8 de julho de 2008

segunda-feira, 7 de julho de 2008

Eu já sabia!


Qual é o cão mais feroz do mundo? Pensou nas raças pitt bull ou rottweiller? Então errou. De acordo com uma pesquisa feita pela publicação científica Applied Animal Behavior Science, e divulgada pela BBC, o cão mais feroz do mundo é o dachshund, mais conhecido como "cão salsicha".

Segundo a pesquisa, um entre cinco "salsichas" já tentou atacar ou atacou estranhos, e um entre 12, já avançou nos próprios donos.

O levantamento, feito com 6 mil donos de 30 raças de cães direfentes, constatou que as raças com mais tendência a atacar humanos são dachshund e chihuahua. Já os cachorros menos agressivos são os das raças golden retrievers, labradores, são bernardos, britanny spaniels e greyhounds.

As raças mais temidas, comos os pitt bulls e rottweillers, ficaram na média de agressividade canina contra estranhos. A má fama destas raças se dá ao fato de os ataques destes cães causam ferimentos mais graves, dizem os especialistas.

E apesar de toda imponência das raças maiores, os pequenos cães costumam ser os mais agressivos.

O que diferencia a pesquisa publicada pela Applied Animal Behavior Science das demais, é que ela não associa a agressividade canina necessariamente à mordida, informou a BBC.

Confira as dez raças mais ferozes:
1. Dachshund
2. Chihuahua
3. Jack Russell terrier
4. Akita
5. Pastor australiano
6. Pit bull
7. Beagle
8. Springer spaniel inglês
9. Border collie
10. Pastor alemão

domingo, 6 de julho de 2008

Por Vinícius de Moraes...

Pedro, meu filho...

Como eu nunca lutei para deixar-te nada além do amanhã indispensável: um quintal de terra verde onde corra, quem sabe, um córrego pensativo; e nessa terra, um teto simples onde possas ocultar a terrível herança que te deixou teu pai apaixonado - a insensatez de um coração constantemente apaixonado. E porque te fiz com o meu sêmen homem entre os homens, e te quisera para sempre escravo do dever de zelar por esse alqueire, não porque seja meu, mas porque foi plantado com os frutos da minha mais dolorosa poesia. Da mesma forma que eu, muitas noite, me debrucei sobre o teu berço e verti sobre teu pequenino corpo adormecido as minhas mais indefesas lágrimas de amor, e pedi a todas as divindades que cravassem na minha carne as farpas feitas para a tua. E porque vivemos tanto tempo juntos e tanto tempo separados, e o que o convívio criou nunca a ausência pôde destruir. Assim como eu creio em ti porque nasceste do amor e cresceste no âmago de mim como uma árvore dentro de outra, e te alimentaste de minhas vísceras, e ao te fazeres homem rompeste meu alburno e estiraste os braços para um futuro em que acreditei acima de tudo. E sendo que reconheço nos teus pés os pés do menino que eu fui um dia, em frente ao mar; e na aspereza de tuas plantas as grandes pedras que grimpei e os altos troncos que subi; em tuas palmas as queimaduras do Infinito que procurei como um louco tocar. Porque tua barba vem da minha barba, e o teu sexo do meu sexo, e há em ti a semente da morte criada por minha vida. E minha vida, mais que ser um templo, é uma caverna interminável, em cujo recesso esconde-se um tesouro que me foi legado por meu pai, mas cujo esconderijo eu nunca encontrei, e cuja descoberta ora te peço. Como as amplas estradas da mocidade se transformaram nestas estreitas veredas da madureza, e o Sol que se põe atrás de mim alonga a minha sombra como uma seta em direção ao tenebroso Norte. E a Morte me espera em algum lugar oculta, e eu não quero ter medo de ir ao seu inesperado encontro. Por isso que eu chorei tantas lágrimas para que não precisasse chorar, sem saber que criava um mar de pranto em cujos vórtices te haverias também de perder. E amordacei minha boca para que não gritasses e ceguei meus olhos para que não visses; e quanto mais amordaçado, mais gritavas; e quanto mais cego, mais vias. Porque a poesia foi para mim uma mulher cruel em cujos braços me abandonei sem remissão, sem sequer pedir perdão a todas as mulheres que por ela abandonei. E assim como sei que toda a minha vida foi uma luta para que ninguém tivesse mais que lutar: Assim é o canto que te quero cantar, Pedro meu filho...

Autor: Vinícius de Moraes

sexta-feira, 4 de julho de 2008

Embriaguez ao volante: exigência de perigo concreto indeterminado - Luiz Flávio Gomes

Disciplinando a infração administrativa de dirigir embriagado o novo artigo 165 do CTB (Código de Trânsito Brasileiro) diz o seguinte: “Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”O artigo 306 do mesmo Código, ao cuidar do delito de embriaguez ao volante, não fez expressa referência ao “estar sob a influência” de álcool. Apesar dessa lacuna, não há como deixar de reconhecer que ambas as infrações exigem, necessariamente, o “estar sob a influência”. Seria um absurdo afirmar que a infração administrativa – que é o menos – faz tal exigência enquanto o delito – que é o mais – se contentaria com o simples perigo abstrato. Se a infração administrativa, que é o menos, exige o “estar sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância”, com muito mais razão essa premissa (essa elementar típica) tem que ser admitida para a infração penal (que é o mais). O “estar sob a influência”, conseqüentemente, é uma elementar típica implícita do artigo 306.Esse entendimento, aliás, tem apoio em vários outros dispositivos legais da mesma Lei nº 11.705/2008, a começar pelo seu artigo 1º, que diz: “Esta lei (...) obriga estampar (nos estabelecimentos que vendem ou oferecem bebida alcoólica) aviso de que constitui crime dirigir sob a influência de álcool”.No artigo 291, parágrafo 1º, uma das hipóteses que evita a incidência da lei dos juizados criminais no delito de lesão corporal culposa consiste precisamente em dirigir sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência (artigo 291, parágrafo 1º, inciso I).Se persistisse ainda alguma dúvida, bastaria ler o artigo 7º da nova lei, que agregou o artigo 4º-A à Lei nº 9.294/1996, com a seguinte redação: “Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcoólica, deverá ser afixado advertência escrita de forma legível e ostensiva de que é crime dirigir sob a influência de álcool, punível com detenção.”Em síntese: o estar sob a influência faz parte tanto da infração administrativa (artigo 165) como da infração penal (artigo 306). Interpretar a primeira parte do novo artigo 306 literalmente, ou seja, como infração de perigo abstrato (em outras palavras: para a ocorrência do delito bastaria conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas) seria um absurdo por outro motivo: estaríamos diante de uma presunção iuris et de iure, de uma afirmação categórica generalista, que iria ter incidência automática em todos os casos (ainda que o motorista estivesse dirigindo corretamente).Note-se que a presunção de perigo abstrato não admite prova em sentido contrário. Seria uma presunção absoluta, típica dos regimes autoritários ou totalitários. Essa conclusão, de outro lado, além de autoritária, revelaria uma ignorância incomensurável nesse tema da influência do álcool nas pessoas. Isso é muito variável, conforme a altura, o peso e sexo da pessoa (cf. Barquín Sanz, J, e Luna del Castillo, J. de Dios, Seguridad em la conduccion trás consumo moderado de bebidas alcohólicas, em Delincuencia em matéria de tráfico y seguridad vial, coordenação de Morillas Cueva, Madrid: Dykinson, 2007, p. 439 e ss.).Nem sempre o dirigir com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas significa conduzir anormalmente. Em algumas pessoas seis decigramas de álcool (que equivale em geral a uma lata de cerveja ou a dois chopes) não produzem nenhum efeito perturbador em sua conduta. Não basta, assim, constatar a embriaguez (seis ou mais decigramas de álcool por litro de sangue). Mais do que isso: no artigo 306 é sempre fundamental verificar como o sujeito dirigia (normal ou anormalmente).A criminalização da direção embriagada é uma medida de política criminal muito acertada, porque visa a proteger bens jurídicos importantes (vida, integridade física, etc). Mas é preciso saber com quais possibilidades conta o legislador para fazer isso de forma constitucional e legítima. O legislador ordinário tem limites. Nem tudo que ele põe em vigência vale. Uma das formas de se proteger esses bens jurídicos consiste em exigir como resultado da conduta um perigo concreto para pessoa concreta – perigo concreto determinado (isso era o que ocorria com a anterior redação do artigo 306).Uma outra forma antecipada, ainda válida, consiste em punir penalmente o sujeito que coloca em risco a segurança viária (isso significa, na dogmática, lesão ao bem jurídico coletivo e, ao mesmo tempo, perigo concreto indeterminado para os bens jurídicos pessoais). É o meio termo mais adequado. A forma extremada, que constitucionalmente está vedada ao legislador, consiste em valer-se do perigo abstrato (que é uma posição absolutista, autoritária). In medio est virtus.Se no Estado constitucional e Democrático de Direito não comungamos com o autoritarismo, só resta concluir que a melhor (e mais acertada) interpretação ao atual artigo 306 consiste em admitir que o “estar sob a influência de álcool” é um requisito típico implícito impreterível.De outro lado, o “estar sob a influência” no artigo 306 exige, necessariamente, direção anormal (porque só assim há ofensa ao bem jurídico segurança viária).O perigo abstrato é válido somente no campo administrativo. É inadmissível no âmbito do Direito penal (porque viola o princípio da ofensividade - cf. GOMES, L.F. e GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Direito penal-PG, v. 1, São Paulo: RT, 2007, p. 464 e ss.).A ofensividade autoriza a antecipação da tutela penal para campos prévios (Vorfeldkriminalisierung), ou seja, permite o delito de perigo, mas sempre deve ser o concreto (não o abstrato). Nisso é que reside uma das diferenças entre a infração administrativa e a penal. Eventual interpretação literal da primeira parte do artigo 306 retrataria exemplo de administrativização do Direito penal. Confundiria direito administrativo com direito penal. Contentar-se, no âmbito penal, com o simples perigo abstrato significa dar curso ao abominável direito penal do inimigo, que pune o agente sem o devido respeito às garantias mínimas do direito penal (estando, dentre elas, o princípio a ofensividade).O direito penal nazista fez muito uso dessa técnica legislativa consistente na infração de perigo abstrato (ou seja: mera desobediência à norma, sem nenhuma preocupação com a ofensa ao bem jurídico). Não podemos repetir o que historicamente se tem como abominável. Não podemos conceber como válida uma interpretação nazista do direito penal.Conclusão: ambos os dispositivos (artigos 165 e 306) exigem o “estar sob a influência” de álcool ou outra substância (de acordo com nossa interpretação fundada na razoabilidade). O artigo 306, também em sua primeira parte, destarte, não é um delito de perigo abstrato. Exige mais que uma condição (o estar bêbado), mais que isso, a comprovação de uma direção anormal (zig-zag, v.g.), que espelha o chamado perigo concreto indeterminado (ou seja: basta a comprovação da direção anormal, não se requerendo uma vítima concreta). Mas se ambos exigem o “estar sob a influência” qual é a diferença entre eles? Quando se aplica (só) o Código de Trânsito (artigo 165) e quando terá incidência o Direito penal (o artigo 306)?

Autor: Luiz Flávio Gomes

Fonte: Última Instância