quarta-feira, 30 de abril de 2008

Estrangeiro não residente no Brasil - Garantia do devido processo - Interrogatório judicial - Co-réu – Repergunta

HC 94016 MC/SP*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL. CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS. PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE. RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓ­PRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL). O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO “DUE PROCESS”. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES. PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTE DO STF (PLENO). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pleito de ordem cautelar, impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 100.204/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente, que possui nacionalidade russa, que tem domicílio no Reino Unido e é portador de passaporte britânico (fls. 02).

Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situação processual versada nestes autos justifica, ou não, o afastamento, sempre excepcional, da Súmula 691/STF.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.).

Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajusta-se às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF. Passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual.

Cumpre reconhecer, desde logo, por necessário, que o fato de o paciente ostentar a condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai, por tais razões, o direito de ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal instaurada pelo Estado.

Isso significa, portanto, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RDA 55/192 – RF 192/122) e dos Tribunais em geral (RDA 59/326 – RT 312/363), que o súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar os remédios constitucionais, como o mandado de segurança ou, notadamente, o “habeas corpus”:

“- É inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem, em causa própria, a ação de ‘habeas corpus’, eis que esse remédio constitucional - por qualificar-se como verdadeira ação popular - pode ser utilizado por qualquer pessoa, independentemente da condição jurídica resultante de sua origem nacional.”
(RTJ 164/193-194, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Cabe advertir, ainda, que também o estrangeiro, inclusive aquele que não possui domicílio em território brasileiro, tem direito público subjetivo, nas hipóteses de persecução penal, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal, pois – como reiteradamente tem proclamado esta Suprema Corte (RTJ 134/56-58 – RTJ 177/485-488 - RTJ 185/393-394, v.g.) – a condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de esse mesmo réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório.

O fato irrecusável é um só: o súdito estrangeiro, ainda que não domiciliado no Brasil, assume, sempre, como qualquer pessoa exposta a atos de persecução penal, a condição indisponível de sujeito de direitos, cuja intangibilidade há de ser preservada pelos magistrados e Tribunais deste país, especialmente por este Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.

A essencialidade dessa garantia de ordem jurídica reveste-se de tamanho significado e importância no plano das atividades de persecução penal que ela se qualifica como requisito legitimador da própria “persecutio criminis”.

Daí a necessidade de se definir o alcance concreto dessa cláusula de limitação que incide sobre o poder persecutório do Estado.

O exame da garantia constitucional do “due process of law” permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua própria configuração, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.

Não constitui demasia assinalar, neste ponto, analisada a função defensiva sob uma perspectiva global, que o direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao “due process of law”, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos.

A justa preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade das garantias processuais básicas reconhecidas às pessoas meramente acusadas de práticas delituosas tem representado, em tema de proteção aos direitos humanos, um dos tópicos mais sensíveis e delicados da agenda dos organismos internacionais, seja em âmbito regional, como o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 8º), aplicável ao sistema interamericano, seja em âmbito global, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14), celebrado sob a égide da Organização das Nações Unidas, e que representam instrumentos que reconhecem, a qualquer réu, dentre outras liberdades eminentes, o direito à plenitude de defesa e às demais prerrogativas que derivam da cláusula concernente à garantia do devido processo.

Reconhecido, desse modo, que o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que derivam da cláusula constitucional do “due process of law”, passo a examinar o pedido de medida cautelar ora formulado nesta sede processual.

E, ao fazê-lo, entendo que a magnitude do tema constitucional versado na presente impetração impõe que se conceda a presente medida cautelar, seja para impedir que se desrespeite uma garantia instituída pela Constituição da República em favor de qualquer réu, seja para evitar eventual declaração de nulidade do processo penal instaurado contra o ora paciente e em curso perante a Justiça Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (São Paulo/Capital).

A questão suscitada nesta causa concerne ao debate em torno da possibilidade jurídica de um dos litisconsortes penais passivos, invocando a garantia do “due process of law”, ver assegurado o seu direito de formular reperguntas aos co-réus, quando do respectivo interrogatório judicial.

Daí as razões que dão suporte à presente impetração deduzida em favor de um súdito estrangeiro que não possui domicílio no território brasileiro e que, não obstante tais circunstâncias, pretende ver respeitado, em procedimento penal contra ele instaurado, o direito à plenitude de defesa e ao tratamento paritário com o Ministério Público, em ordem a que se lhe garanta, por intermédio de seus Advogados, “(...) a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus (...)” (fls. 04).

Não foi por outro motivo que os ora impetrantes, para justificar sua pretensão, buscam, por este meio processual, que se permita, “(...) aos defensores de co-réu, não só a ‘presença’ nos interrogatórios dos demais co-réus, mas, igualmente, sua ‘participação ativa’ - nas exatas palavras do Plenário dessa egrégia Corte no precedente citado (AgR AP 470, Min. JOAQUIM BAR­BOSA) -, o exercício do contraditório e da ampla defesa, formulando as reperguntas que entenderem necessárias, ficando a critério do magistrado que preside o ato fazê-las, ou não, ao interrogando, de acordo com a pertinência de cada esclarecimento requerido” (fls. 20 - grifei).

As razões ora expostas justificam – ao menos em juízo de estrita delibação – a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida nesta sede processual, especialmente se se considerar o precedente que o Plenário desta Suprema Corte firmou no exame da matéria:

“(...) AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA (...). INTERRO­GATÓRIOS (...). PARTICIPAÇÃO DOS CO-RÉUS. CARÁTER FACULTATIVO. INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES NO JUÍZO DEPRECADO.
.......................................................
É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus.
Deve ser franqueada à defesa de cada réu a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus, evitando-se a coincidência de datas, mas a cada um cabe decidir sobre a conveniência de comparecer ou não à audiência (...).”
(AP 470-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei)

Ninguém ignora a importância de que se reveste, em sede de persecução penal, o interrogatório judicial, cuja natureza jurídica permite qualificá-lo, notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003, como ato de defesa (ADA PELLEGRINI GRI­NOVER, “O interrogatório como meio de defesa (Lei 10.792/2003)”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 53/185-200; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 387, item n. 3, 6ª ed., 2007, RT; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 174, 21ª ed., 2004, Saraiva; DIRCEU A. D. CINTRA JR., “Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisdicional”, coordenação: ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO, p. 1.821, 2ª ed., 2004, RT; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Processo Penal”, vol. 3/269-273, item n. 1, 28ª ed., 2006, Saraiva, v.g.), ainda que passível de consideração, embora em plano secundário, como fonte de prova, em face dos elementos de informação que dele emergem.

Essa particular qualificação jurídica do interrogatório judicial, ainda que nele se veja um ato simultaneamente de defesa e de prova (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 510, item n. 185.1, 11ª ed., 2007, Atlas, v.g.), justifica o reconhecimento de que se revela possível, no plano da persecutio criminis in judicio, “(...) que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus (...)” (AP 470-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Pleno – grifei)

Esse entendimento que o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou no precedente referido reflete-se, por igual, no magistério da doutrina, como resulta claro da lição de EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA (“Curso de Processo Penal”, p. 29, item n. 3.1.4, 9ª ed., 2008, Lumen Juris):

“Embora ainda haja defensores da idéia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do contraditório, é bem de ver que semelhante argumentação peca até mesmo pela base.
É que, da perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da ‘garantia de participação’, isto é, a garantia de a parte poder impugnar - no processo penal, sobretudo a defesa - toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação.
E, exatamente por isso, não temos dúvidas em ver incluído, no princípio da ampla defesa, o direito à participação da defesa técnica - do advogado - de co-réu durante o interrogatório de ‘todos os acusados’. Isso porque, em tese, é perfeitamente possível a colisão de interesses entre os réus, o que, por si só, justificaria a participação do defensor daquele co-réu sobre quem recaiam acusações por parte de outro, por ocasião do interrogatório. A ampla defesa e o contraditório exigem, portanto, a participação dos defensores de co-réus no interrogatório de ‘todos os acusados’.” (grifei)

Esse mesmo entendimento, por sua vez, é perfilhado por ANTONIO SCARANCE FERNANDES (“Prova e sucedâneos da prova no processo penal”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 66, p. 224, item n. 12.2):

“(...) Ressalta-se que, em virtude de recente reforma do Código, o advogado do co-réu tem direito a participar do interrogatório e formular perguntas.” (grifei)

Igual percepção do tema é revelada por AURY LOPES JR (“Direito Processual e sua Conformidade Constitucional”, vol. I/603-605, item n. 2.3, 2007, Lumen Juris):

“No que tange à disciplina processual do ato, cumpre destacar que - havendo dois ou mais réus - deverão eles ser interrogados separadamente, como exige o art. 191 do CPP. Aqui existe uma questão muito relevante e que não tem obtido o devido tratamento por parte de alguns juízes, até pela dificuldade de compreensão do alcance do contraditório inserido nesse ato, por força da Lei nº 10.792/2003, que alterou os arts. 185 a 196 do CPP.
Até essa modificação legislativa, o interrogatório era um ato pessoal do juiz, não submetido ao contraditório, pois não havia qualquer intervenção da defesa ou acusação.
Agora a situação é radicalmente distinta. Tanto a defesa como a acusação podem formular perguntas ao final. Isso é manifestação do contraditório.
Nessa linha, discute-se a possibilidade de a defesa do co-réu fazer perguntas no interrogatório. Pensamos que, principalmente se as teses defensivas forem colidentes, deve o juiz permitir o contraditório pleno, com o defensor do outro co-réu (também) formulando perguntas ao final. Ou seja, deve o juiz admitir que o defensor do interrogando formule suas perguntas ao final, mas também deve permitir que o advogado do(s) outro(s) co-réu(s) o faça. Contribui para essa exigência o fato de que à palavra do co-réu é dado, pela maioria da jurisprudência, o valor probatório similar ao de prova testemunhal.” (grifei)

As razões que venho de expor, como precedentemente já havia salientado nesta decisão, convencem-me da absoluta plausibilidade jurídica de que se acha impregnada a pretensão deduzida pelos ilustres impetrantes.

Concorre, por igual, o requisito concernente ao “periculum in mora”, que foi adequadamente demonstrado na presente impetração (fls. 23/24).

Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o andamento do Processo-crime nº 2006.61.81.008647-8, ora em tramitação perante a 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo.

Comunique-se, com urgência, encaminhando-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 100.204/SP), ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (HC nº 2008.03.00.001033-6) e ao MM. Juiz da 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (Processo nº 2006.61.81.008647-8).

2. Oficie-se ao MM. Juiz Federal da 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, para que esclareça em que fase se acha, presentemente, o Processo-crime nº 2006.61.81.008647-8.

Publique-se.

Brasília, 07 de abril de 2008.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

domingo, 27 de abril de 2008

União estável: a lei se adequando a realidade - Por Kairo Fernando Lima Oliveira

Kairo Fernando Lima Oliveira é acadêmico do 4º período do Curso de Bacharelado em Direito da UESPI - Campus Bom Jesus / PI

O Código Civil Brasileiro, bem como a Constituição Federal e outros ramos do ordenamento jurídico brasileiro amparam os efeitos e dá resistência jurídica à União Estável. Ao nos referirmos a este assunto, buscaremos explaná-lo demonstrando a relação entre o direito e a sociedade, todo o entrelaço existente entre esse dois entes humanos, a formação histórica das instituições familiar, onde colocaremos em destaque a importância do casamento para a constituição de uma entidade familiar em tempos passados, os aspectos jurídicos e sociais desta já considerada entidade familiar que é a união estável, e também analisar sucintamente a conjuntura de idéia de família brasileira.
Palavras-chave : Lei-realidade-familia-união estável.

INTRODUÇÃO

Homem, sociedade e direito estão intimamente ligados, e os elos que os vinculam estão expressos em silogismos que representam todo o pensamento majoritário á respeito de um determinado assunto. A respeito desta dimensão sociológica do direito, seja investigação do fenômeno jurídico, seja na busca de entender a realidade e os fatos jurídicos como o que estamos analisando.
“Ubi homo, ibi societas,” (onde homem, aí a sociedade); “ubi societas, ibi jus” ( onde a sociedade, a sociedade aí o direito ); “Ubi homo, ibi jus” logo (onde homem, aí o direito); essa dimensão nos ajuda a entender o fenômeno jurídico da união estável, que é a prova inequívoca de que a lei nasce e tem pulsação para se tornar efetiva de acordo com os anseios de uma sociedade, que nesse contexto também, é reconhecida como entidade familiar entre o homem e a mulher, e esta amparada legalmente no código civil de 2002 em seu artigo 1723 e seguintes.
Dante Alighieri (1265-1321) em sua obra “de Monarchia”, diz que “ o direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem, que conservada, conserva a sociedade; corrompida corrompe-a,” ( JUS EST REALIS AC PERSONALIS HOMINIS AD HOMINEM PROPORTION, QUAE SERVATA SOCIETATEM; CORRUPTA, CORRUPIT)”. Essa postura tomada por esse grande pensador serve justamente para demonstrar que a convivência ordenada ou regrada, parte do estabelecimento da lei, da regra, pois “se o direito corresponde a essa exigência ordenando as relações sociais através de regras obrigatórias de comportamento e de organização , é a ordenação das relações de convivência ” ( Miguel Reale).
Assim ao recorremos à história, iremos ver que a união estável é um assunto moderno, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, e um reflexo das mudanças de uma sociedade que a cada dia evolui e modifica sua estrutura social. Onde o casamento era a cerimônia essencial para a formação da família. Uma tradição arraigada a religiosidade católica das sociedades que herdaram os princípios e os costumes da marcante idade medieval, essa tradição vem colocar o casamento, com todos os rituais, como símbolo concreto e único da constituição de família e partindo dessa perspectiva seria o casamento também o ponto inicial para o começo de uma nova relação jurídica, com obrigações recíprocas, e com direitos e deveres concretos.

1-A IMPORTÂNCIA DO CASAMENTO PARA A FORMAÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR

A proteção hodiernamente que se dá ao casamento esta perdendo seu espaço para novas concepções de entidade família. A sociedade já impunha como meio de realização econômica o casamento em tempos passados, sendo ele uma relação também econômica, para a manutenção dos bens patrimoniais. (homo sui júris),[i] entre os Romanos além dessa concepção de que família (entidade familiar) seria um conjunto de pessoas submetidas ao poder de um cidadão independente, prevalecia também o pensamento de que o casamento era sinônimo de manutenção dos bens patrimoniais e estava bem ressaltada no meio social.
O casamento (justae nuptiae) tem sua importância expressada no ordenamento jurídico brasileiro. O código civil de 2002 traz no livro IV, título I, subtítulo I, uma Gama de regulamentação e de valorização do casamento.
Art.1511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. (...). A constituição federal de 1988 também ressalta o casamento. Por tanto o código coloca que o homem e a mulher unidos pelo casamento devem ter uma comunhão plena, respeitando os limites de cada direito individual.
Encontramos também essa dedicação ao casamento em toda a doutrina mais tradicionalista. De Plácido e Silva, em seu vocabulário jurídico expressa que a família é “sociedade conjugal, e se constitui logo após o casamento”, uma figurativização do valor que tem o casamento é destacado nesta definição vocabular. Nesse mesmo sentido tendendo ao tradicionalismo podemos também ressaltar que o casamento funcionava como uma relação jurídica de direito de família constituindo a união do homem com a mulher legalmente possível, onde haja o pleno equilíbrio das suas relações afetivas, sexuais e econômicas, bem como realizem a proteção aos filhos dignamente.
Clóvis Beviláqua, sábio jurista de uma sociedade que estava ligada a tradições patrimonialistas, no tempo em que projetou nosso código civil de 1916, diz que:
O casamento é a regulamentação social do instituto de reprodução, trabalhada de um modo lento, através de muitas e diversíssimas vicissitudes, até a acentuação de sua forma vigente entre os povos cultos.(APUD, De plácido e Silva, p269).
Nesse sentido seguiu o código de 1916, eivado de elementos que desprezavam qualquer forma, de constituir a família a não ser pela formalização do casamento, desprezando assim a união dos concubinos, que para a doutrina era uma união ilegítima, praticamente destituído de tutela por parte do estado, uma vez que em outras perspectivas seria a companhia de cama sem aprovação da lei e sem o reconhecimento devido e digno da sociedade.
O direito pela sua essência social cuidou de adaptar a legislação vigente em 1916 e através de reiterados entendimentos e de debates críticos sobre o assunto nos tribunais e na sociedade, e também pela própria transformação da sociedade que passou a aceitar sem tantos preconceitos a união informal de um homem e uma mulher( união estável), que por todos esses incentivos foi incorporado ao sistema jurídico do Brasil, como uma nona forma de constituir um entidade familiar.
Seja formalizada pelo casamento, com todo o amparo da lei e social, seja pelas novas formas de constituir famílias como a união estável, o que nos interessa é que essa união do homem com a mulher, não seja interferida por perturbações de qualquer pessoa, de direito público ou privado, e que os companheiros saibam direcionar suas atitudes sociais, bem como a proteção dos filhos, e a obrigatoriedade do ensino na forma da lei.

2-AMPARO JURÍDICO E SOCIAL À UNIÃO ESTÁVEL

2-1-Regulamentação dada na constituição federal e no código civil
Ao analisarmos primeiramente nesse trabalho a relação do direito com a sociedade, e depois destacarmos a importância do casamento para as sociedades mais antigas e algumas atuais, identificamos que o fenômeno da união estável é uma realidade vivenciada por diversos núcleos familiares do Brasil, mas que não tinham um amparo legal perante a tutela do estado. Ao passo que a sociedade já começava a aceitar a união informalizada do homem e da mulher era necessário um adequação desses anseios sociais, com a legislação vigente. O costume de se formar essa combinação de pessoas fez o legislador constituinte inserir na Carta Magna de 1988 uma proteção do estado para a união estável.
Art.226 § 3º CF/88
Para efeito da proteção do estado, é reconhecida a União estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
O texto constitucional retrata um tema que também tem respaldo no código civil de 2002, por ser considerado pela sociedade e pelo texto constitucional como acabamos de ver, uma entidade familiar aceita e discutida na doutrina.
Jorge Franklin registrou em Adoção, Guarda Investigação de Paternidade e concubinato: que
Constitui-se de forma totalmente diferente. Ela não começa com formalidades. Pode ser até objeto de ajuste escrito, os famosos contratos de boa convivência, de união concubinária ou outros títulos sugestivos. Mas o mencionado contrato não faz prova da união estável que, muito antes de resultar do ajuste, existe em função das circunstâncias de duas pessoas viverem juntas, com responsabilidade, compromisso e amparo recíproco.( Forense, 9º edição, p100).
Segue assim a legitimação da União estável pela doutrina reconhecendo-a como uma moderna forma de constituição de entidade familiar gerando direitos e deveres que tentam se equipara aos efeitos do casamento. Nesse sentido o código civil de 2002 elenca em seu Art.1723 que
Art.1723- É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
A lei define cogentemente os elementos constitutivos que formam a “união estável”. Em primeiro lugar põe a união estável sob a proteção da lei e da sociedade dizendo que ela é reconhecida como entidade familiar, reflexo também do artigo constitucional supracitado que insere a união estável no rol de elementos de tutela do estado. Logo após, a letra legal define o estado em que se encontrar o relacionamento, que por própria definição da lei deve se encontrar estável para a configuração dessa modalidade de entidade familiar, excluindo, portanto relacionamentos transitórios, esporádicos, temporários e fugazes. A lei também define que só se configura união estável aquela união entre o homem e a mulher, ficando defeso, nesses termos legais e para gerar efeitos jurídicos nessa situação, o relacionamento de pessoas do mesmo sexo.
A convivência pública é um requisito importante para a configuração da união estável, uma vez que pode funcionar ou ajudar a provar que aquela união entre o homem e a mulher é socialmente aprovada e merecedora da proteção do estado. Sendo assim aquelas que não estão dispostas dessa maneira à apreciação da sociedade, não são merecedoras de tal proteção estatal. Acompanham o requisito constitutivo para a configuração da “união estável” a convivência pública, o fato de essa convivência ser contínua e douradora, completando o critério de estabilidade, não sendo relevante frente ao objetivo de constituir família, o tempo decorrido dessa relação.
A doutrina aceita o ponto que define o elemento constitutivo da união estável o objetivo de constituição de família, como sendo o mais importante, pois tendo a relação essa finalidade, se completa o ciclo dessa nova forma de entidade familiar, ressalvando que não se exige, a presença de filhos para a comprovação desse objetivo de constituir família.
O código civil ainda disciplina outras situações que deverão ser observadas constante nos parágrafos 1º e 2º do Art.1723, onde no primeiro a lei veda a utilização da união estável onde ocorrem os impedimentos do Art.1521, bem como no parágrafo 2º o código civil de 2002 coloca que as causas suspensivas constantes no Art. 1523 não impediram a caracterização da união estável.
As relações entre o homem e a mulher, deverão obedecer aos padrões estabelecidos pela convivência social, os costumes e como bem reforça o código civil no Art. 1724, “as relações pessoais entre companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Quanto às relações patrimoniais que se estabelecerá com a constituição da união estável, a lei elucida que o sistema que se estabelecerá e o de regime de comunhão parcial de bens.
2-2 regulamentação da legislação complementar
A união estável goza de proteção também em virtude de legislação complementar que serve para dar suporte a essa entidade. A lei 9.278/96 que regula o § 3° do Art. 226 da Constituição Federal disciplina que são deveres iguais dos participantes da união estável enquanto que entidade familiar, devidamente reconhecida, o respeito e consideração mútuos, evidenciando o caráter de respeito que deve revestir essa relação; A assistência moral e material recíproca; e a guarda , sustento e educação dos filhos comuns.Características que colocam a entidade da união estável no patamar de entidade social dignamente respeitada.
Em relação aos bens patrimoniais adquiridos no gozo da união estável que a lei 9.278/96 disciplina, podemos destacar que se produzidas na Constância da união estável por um dos conviventes ou por ambos, a título oneroso são consideradas patrimônio familiar e pertencentes aos dois que podem administrar os bens de forma compartilhada, ao menos que por iniciativa deles se firme um documento contratual escrito e formal que delimite de quem será incumbido à administração do patrimônio, conforme o mandamento legal.
O parágrafo 1° do art. 5° dessa mesma lei preceitua que
§1°-Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao inicio da união.
Como podemos verificar se os bens forem produzidos ou adquiridos no período que antecede a consolidação da união estável, por qualquer um dos conviventes, para efeito de se tornar bens da relação, não podem ser presumidos para estes efeitos, cessando a proteção dada no caput do artigo 5°.
Outra ressalva que se faz neste momento diz respeito ao Art. 9° da lei 9.278/96 que enaltece mais uma vez e dá consistência a união estável reconhecida como união entidade familiar, uma vez que a lei coloca que toda a disciplina relacionada a união estável é de competência do juízo da vara de família, assegurando o segredo de justiça.

CONCLUSÃO

Este assunto enseja uma fase de mudanças de estruturas que a sociedade brasileira está vivendo. Destacamos o papel do direito nessas transformações sociais e como bem sugeriu nosso título que a lei está de adequando as novas faces da realidade social.
Não queremos que fique o pensamento de que a união estável, devidamente reconhecida como entidade familiar goza das mesmas prerrogativas e dos mesmos valores que o casamento, pois bem demonstramos a importância do mesmo para a doutrina tradicional que também vigora na atualidade, mas destacamos que a união estável já está inserida no ordenamento jurídico brasileiro e já esta sendo aceita na sociedade tendo pontos semelhantes com o matrimônio.
Precisamos estar nos transformando junto com as mudanças de todo o mundo, aceitando elementos e institutos que no passado estavam na marginalidade e que agora ganham um nova roupagem, e também nos alforriar de imposições de uma sociedade patrimonialista que se revestia de dignidade e de tradições mas que na verdade impusera mecanismos fortes de controle social em virtude de status .Sendo assim precisamos buscar o verdadeiro sentido do direito e incorporar que “JURIS PRAECEPTA SUNT HAEC HONESTE VIVERE,ALTERUM NON LAEDERE SUUM CUIQUE TRIBUERE”

BIBLIOGRAFIA
BETIOLI,Antonio Bento, lições de propedêutica jurídica, 6ª edição, letras e letras São Paulo 1995.
DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico, 27ª edição, forense, Rio de Janeiro 2006.
FELIPE, Jorge Franklin Alves. MAGELA, Geraldo Alves. o novo código civil anotado, 4ª edição forense.Rio de Janeiro 2004.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 26 edição, forense, Rio de Janeiro 2006.
RIOS, José .Guia dos seus direitos, 12ª edição, globo, São Paulo 2002.
Revista científica da faculdade Santo Agostinho.ano 1 nº 01.
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família, vol 6, 26ª edição São Paulo:saraiva,2001.
VADE MECUM, obra coletiva de editora Saraiva, 4ª edição São Paulo 2007 .

[i] O direito romano e também o código civil de 1916 colocava que o homem era a o chefe da sociedade conjugal, um ser independente que comandava as funções da família. Situação que mudou com a Constituição de 1988, que traz em seu art. 226, § 5º, que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

A INELEGIBILIDADE PARA PROTEGER A “MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DO MANDATO” (CONSTITUIÇÃO, ART. 14, § 9º) - Por Manoel Gonçalves Ferreira Filho

Manoel Gonçalves Ferreira Filho
Professor titular (aposentado) de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP.
Doutor honoris causa da Universidade de Lisboa. Doutor pela Universidade de Paris.
Ex-professor visitante da Faculdade de Direito de Aix-en-Provence (França). Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Presidente do Instituto Pimenta Bueno – Associação Brasileira dos Constitucionalistas
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Prevê a Constituição brasileira, desde a Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 7 de junho de 1994, o estabelecimento de inelegibilidades, em razão da “vida pregressa” do candidato, para proteger a “moralidade para o exercício do mandato”. Vale a pena ter presente a disposição referida:

Art. 14, § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Acentuei e sublinhei.)

A previsão constitucional apontada não é uma inovação. Na verdade, é – grite-se o escândalo – uma clara herança do “regime militar”.[1]

2. Note-se que, embora o texto possa ser interpretado de modo a considerar-se a “vida pregressa” como relativa tanto à “probidade administrativa” quanto à “moralidade para o exercício do mandato”, o elemento histórico sugere que tal “vida pregressa” concerne apenas a esta última.

A origem das duas cláusulas de inelegibilidade não é a mesma. Com efeito, com referência à proteção da “probidade administrativa”, o mais remoto antecedente está na Emenda Constitucional nº 14, de 3 de junho de 1965, à Constituição de 1946. No art. 2º desta, vem dito:

Além dos casos previstos nos arts. 138, 139 e 140 da Constituição, lei especial poderá estabelecer novas inelegibilidades, desde que fundadas na necessidade de preservação:
I – do regime democrático (art. 141, § 13);
II – da exação e probidade administrativas;
III – da lisura e normalidade das eleições contra o abuso do poder econômico e uso indevido da influência de exercício de cargos ou funções públicas. (Grifei.)

A Constituição de 1967 repetiu a previsão, quase ipsis litteris, condicionando tais inelegibilidades a lei complementar (art. 148). E o mesmo também fez, no art. 151, III, a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969.

3. A exigência de “moralidade para o exercício do mandato” surge, porém, somente com a Emenda nº 1/69. É ela a inspiração direta do atual art. 14, § 9º, da Constituição, pois é a antecipação praticamente literal da norma vigente. Veja-se o texto do art. 151 da Lei Magna do período “militar”:

Lei complementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos dentro dos quais cessará esta, visando a preservar:
I – o regime democrático;
II – a probidade administrativa;
III – a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego públicos da administração direta ou indireta, ou do poder econômico;
IV – a moralidade para o exercício do mandato, levada em consideração a vida pregressa do candidato. (Grifei.)

4. À época, a significação da novidade não passou despercebida a Pontes de Miranda.[2] Este a comentou, salientando ter passado a ser “óbice à elegibilidade o que signifique falta de ‘moralidade para o exercício do mandato, levada em consideração a vida pregressa do candidato”.

E continua, observando: “A alusão à ‘moral’ pode criar dificuldades, mas havemos de entender que se refere a qualquer mancha contra boni mores na vida pregressa do candidato”. Para acrescentar: “sem que se possa afastar a limitação constitucional, que é a de se tratar de falta de moralidade ‘para o exercício do mandato’”. Com efeito, aponta: “Os atos imorais, contra a ética, contra os bons costumes, podem não importar falta de moralidade ‘para o exercício do cargo eletivo’”.

E, finalizando, assinala: “Por outro lado, infrações da lei podem compor a figura conceptual da falta de moralidade para o cargo eletivo”.

5. Nos meus Comentários à Constituição brasileira,[3] apontei, a propósito da norma mencionada, depois de destacar, tratar-se de uma inovação:

“O intuito do constituinte é louvável. Quis ele excluir a elegibilidade daqueles cuja vida pregressa foge dos padrões morais da comunidade. É, porém, extremamente delicada a regulamentação do que prescreve o texto em exame.”

6. A legislação sobre inelegibilidades, todavia, não fez caso da previsão. Assim, não a regulamentou.

7. A Constituição de 1988, no texto promulgado em 5 de outubro de 1988, não a menciona. Foi ela reintroduzida no direito brasileiro – já se disse – pela Emenda de Revisão nº 4/94.

8. A proposição, contudo, desta inelegibilidade para proteger a “moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato”, não despertou, nessa ocasião, o interesse dos juristas. Passam eles em silêncio o seu significado e alcance.[4]
9. A legislação vigente sobre inelegibilidades não se preocupa com a referida “moralidade para o exercício do mandato”. Com efeito, prevê inúmeras hipóteses; umas, tendo em mira a proteção da probidade administrativa (Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, alíneas a a i); outras, destinadas a garantir a lisura dos pleitos, a evitar o abuso de poder econômico, etc., apenas.

A norma que mais se aproxima da “moralidade”, mas de modo indireto, é a introduzida pela Lei Complementar nº 81, de 13 de abril de 1994. Ou seja, a atual alínea b do art. 1º, I, da Lei Complementar nº 64/90, que declara inelegíveis:

Os membros do Congresso Nacional, das assembléias legislativas, da Câmara Legislativa e das câmaras municipais que hajam perdido os respectivos mandatos por infringência do disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda do mandato das constituições estaduais e leis orgânicas dos municípios e do Distrito Federal, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subseqüentes ao término da legislatura.

Seja, ou não, essa regra uma manifestação de defesa da “moralidade para o exercício do mandato”, ela evidentemente não esgota, de jure condendo, o tema.

10. O importante em tal previsão – saliente-se – consiste na idéia de que o exercício de mandato presume uma “moralidade”. É o que Pontes de Miranda destacou. Qual será essa moralidade? Trata-se de uma moralidade para o exercício do mandato. Portanto, seguindo-se Pontes de Miranda, não é ela idêntica à moralidade da vida cotidiana, ou da vida privada.
Dois aspectos avultam na análise: um, do ângulo positivo; outro, do negativo. O primeiro se comprova pelo espírito em que é levada a vida pública. Traduz-se no “espírito público”, que concerne ao procedimento para com o interesse geral. O segundo muito se aproxima da “probidade administrativa”; contudo, não se resume nesta. Vai além, porque afasta a exploração do poder, pro domo sua. Isto renega a busca das vantagens materiais que podem provir do mandato, ou as possibilidades que este propicia.[5] Será muito? Talvez seja, na medida em que destoa da conduta comum do “político”. Entretanto, sinaliza que o homem público deve conduzir-se de modo acima do padrão ordinário. É isto errado?

11. Presume a regra, também, que o passado de cada um sugere a existência, ou não, desse espírito de moralidade. Da conduta já vivida, podem extrair-se indícios de sua falta, pelo menos. Por isso, a medida da moralidade necessária deve ser avaliada pela “vida pregressa”. Realmente, quem contestará que a “vida pregressa” de uma pessoa oferece sérios indícios quanto à sua moralidade, identifique-se esta, ou não, com o espírito público? Tais indícios podem apontar o risco de que mal use o mandato. Ora, tal perigo justifica a sua exclusão do processo político, por meio de uma inelegibilidade.

12. Seria isso antidemocrático?
Resposta indireta a essa indagação é fornecida pelas instituições do modelo de todas as democracias, quer dizer, pelas instituições da democracia ateniense, no quinto século antes de Cristo. Como relata Aristóteles,6 e sua lição é desdobrada por historiadores modernos,[7] uma das instituições da democracia ateniense era a dokimasia.[8] A esta eram sujeitos os candidatos às magistraturas eletivas, bem como aos designados – o mais das vezes pelo sorteio – para outras magistraturas ou funções.

A dokimasia era um exame em que se investigava o passado do aspirante à magistratura, escrutinando-se as suas origens familiares, a sua participação nas cerimônias religiosas, ou cívicas, o cumprimento de suas obrigações cívicas, militares, ou financeiras. Visava isso evidentemente a verificar se, em razão de sua conduta passada, era ele apto e confiável para exercer funções de interesse geral.

Era esse exame realizado perante o Conselho (Boulè), que decidia pela qualificação ou desqualificação do cidadão, num processo contraditório em que se ouviam testemunhas e, eventualmente, acusadores. Da decisão cabia recurso para os heliastas, isto é, para o Tribunal, que era também composto de cidadãos sorteados, portanto, que tinham passado pela dokimasia.

13. A importância da “moralidade para o exercício do mandato” fala por si só, ao menos para os idealistas. Ela aprimoraria a democracia brasileira, não somente abalada pela “corrupção”, mas igualmente pela falta de espírito público.

14. Por outro lado – e esta é uma razão jurídica – existe uma norma constitucional a ser complementada, para ser eficaz. E as normas constitucionais existem para serem cumpridas, o que pode, até, ser exigido em ação de inconstitucionalidade por omissão.

15. A regulamentação dessa norma é, todavia, uma tarefa delicada – vinte anos atrás eu já o apontava. Ao procurar as linhas gerais de tal regulamentação, várias dificuldades vêm à mente. Uma está exatamente em definir e caracterizar de modo razoável quais seriam os atos ou fatos que indicam falta de “moralidade para o exercício do mandato”. O ideal seria uma tipificação, que não é fácil, mas ela não é mais árdua do que a caracterização dos “bons costumes”.

Outra concerne a quem atribuir a verificação dessa inelegibilidade. Dir-se-á que ela há de competir à Justiça Eleitoral, como ocorre com todas as outras inelegibilidades. Terá esta, porém, legitimidade para formular um juízo sobre a “moralidade para o exercício do mandato”? Tal possibilidade não lhe dará um poder excessivo? Não se pode esquecer (terceiro ponto) que a Constituição não conhece inelegibilidades perpétuas. Assim, é preciso estipular o “prazo de cessação”, que apagará a falta de tal moralidade. Aqui está um óbice quase intransponível, pois a falta de moralidade, uma vez existente, é pela própria natureza perene. Enfim, hão de ser previstas garantias que evitem tornar-se essa inelegibilidade um instrumento de perseguição política, ou de desqualificação dos malvistos, ou politicamente incorretos.

16. Tais dificuldades são desanimadoras, mas discutir o tema é necessário, nem que seja para provocar a revogação da norma constitucional, dada a impossibilidade de concretizá-la. O assunto não está maduro, mesmo porque não tem sido debatido. Parece-me, porém, positivo analisá-lo; caso contrário, jamais amadurecerá. Se este trabalho provocar meditação ou polêmica, ele terá sido útil.
[1] É necessário lembrar que o movimento militar de 31 de março de 1964 sempre se propôs a combater a “subversão” e a “corrupção”. Cf. a este respeito meu livro Constituição e governabilidade. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 117 e ss. A inelegibilidade para proteger a “moralidade para o exercício do mandato” (Constituição, art. 14, § 9º).
[2] Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969. 2. ed. São Paulo: RT, 1970. t. 6, p. 597. Estudos Eleitorais, Brasília. v. 2. n. 2. jan./abr. 2006
[3] 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 568.
[4] É o caso, também, de meus Comentários à Constituição brasileira de 1988.
[5] Do que é exemplo, e atualmente muito debatido (fevereiro de 2006), o nepotismo. Estudos Eleitorais, Brasília. v. 2. n. 2. jan./abr. 2006
[6] A República ateniense. Trad. port., Rio de Janeiro: Ed. Casa Mandarino, sem data. livro LIII, p.129. Nesse livro, Aristóteles narra o processo de seleção dos arcontes.
[7] GAUDEMET, Jean. Institutions de l’Antiquité, Sirey, Paris, 1967, p. 168. Aponta este autor que Platão, no diálogo Das leis, recomenda a adoção generalizada da dokimasia na seleção dos magistrados e juízes (p. 198 e ss.).
[8] A tradução seria prosaica: o “exame”. Por isso, continuarei a falar em dokimasia. A inelegibilidade para proteger a “moralidade para o exercício do mandato” (Constituição, art. 14, § 9º)

Estudos Eleitorais, Brasília. v. 2. n. 2. jan./abr. 2006

FONTE: Rede de Bibliotecas da Justiça Eleitoral - REJE

domingo, 13 de abril de 2008

Decisão que libertou pai e madrasta de Isabella

“A prisão é um mal que deve ser evitado a todo custo.” O entendimento é do desembargador Caio Canguçu de Almeida, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que concedeu liminar em Habeas Corpus para dar liberdade ao casal Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá, pai e madrasta da menina Isabella Oliveira Nardoni, morta no sábado (29/3). O casal foi solto na sexta-feira (11/4).
“Não há poder que aja e incida tão diretamente sobre o cidadão, alcançando-o em sua honra e bom nome, que o Poder Judiciário. Por isso, qualquer decisão que se profira, não pode vir fundada em simples e falíveis suspeitas, em desconfianças ou deduções cerebrinas, ditadas pela gravidade e clamor decorrente de um crime”, afirmou o desembargador.
A defesa entrou com pedido de liminar em Habeas Corpus, acolhido na sexta-feira. O argumento foi o de que em nenhum momento os acusados criaram obstáculos para a produção das provas, nem coagiram testemunhas e muito menos deixaram de comparecer diante das autoridades policiais quando convocados. Isso afastaria todos os requisitos para a decretação da prisão temporária, de acordo com a Lei 7.960/89.
Canguçu de Almeida acolheu a alegação. “A prisão temporária é medida excepcional, de exceção, tolerada apenas nas hipóteses precisamente fixadas em lei. Por sua condição de antecipado comprometimento do ‘jus libertatis’ e do ‘jus dignitatis’ do cidadão, não pode merecer aplicação senão quando absolutamente indispensável, quando indubitavelmente imperiosa à apuração da autoria do fato criminoso e à produção de provas”, afirmou. Para o desembargador, nem mesmo a gravidade da infração justifica custodiar um acusado.
De acordo com o desembargador, “a prisão temporária somente comporta legitimidade a partir do instante em que, para elucidação do fato e da autoria, faça-se ela indispensável, inafastável, única providência apta a evitar que, solto, aquele a quem se investiga, possa frustrar, dificultar ou impedir a colheita de provas”.
Canguçu explicou que a prisão temporária só pode ser decretada se ficar comprovado risco real para a colheita de provas. Tudo evidenciado por fatos concretos, palpáveis, como perspectiva de fuga, coação de testemunhas, ou destruição de documentos. “Não bastam ao prematuro comprometimento do direito constitucional à liberdade e à presunção de inocência, fatos ou procedimentos meramente possíveis, nem singelas conjecturas”, afirmou.
“No caso presente, os pacientes, ao menos até aqui, não deram prova alguma de deliberado propósito de comprometer, dificultar ou impedir a apuração dos fatos. Ao contrário, segundo se sabe na falta de desmentidos, quando convocados não se furtaram a prestar declarações à autoridade policial; não trataram, ao menos segundo é dado conhecer, de destruir provas ou induzir testemunhas. Tanto que nem a autoridade policial nem o magistrado apontado como coator, indicam fatos que caracterizassem quaisquer daquelas condutas”, reconheceu o desembargador. “A liberdade dos pacientes não representa, até aqui, risco para a colheita de provas e nem justifica a excepcional afronta ao princípio constitucional da liberdade e da presunção de inocência”, concluiu.
No voto, Canguçu ainda demonstrou preocupação quanto ao caso. “Os autos retratam uma grande tragédia”, considerou. “Será que o desamor exagerado desses estranhos tempos que correm terá chegado a um extremo tal que pudesse levar um pai, ou sua companheira, a tão cruelmente eliminar uma graciosa filha de apenas cinco anos e que, certamente, muito os terá amado? Ou será que o estrepitoso evento terá levado às agruras da suspeita e da investigação alguém que as coincidências, algumas vezes imprevisíveis e inevitáveis, do destino, fizeram, em algum momento parecer autor de crime que, quiçá, não deva ser levado à sua conta?”, indagou.
“Queira Deus não venham aumentar a estatística dos feitos onde a Justiça concreta não pôde ser feita e onde o mal terá prevalecido sobre o bem. Mas, de qualquer forma, pelo que puderam oferecer até aqui, não ensejam a preservação da prisão temporária inadequadamente proclamada. Resta-me, porém, e tão somente, o consolo e a esperança de que algum dia a verdade sobreleve. Ou para apontar o real culpado por tão doloroso procedimento ou para afastar, definitivamente, suspeitas que recaiam sobre quem não as mereça”, decidiu.
O caso
Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá são apontados pela Polícia, Ministério Público e população como suspeitos pela morte de Isabella. Segundo o relato do pai e da madrasta da menina, o crime aconteceu na noite de 29 de março, no momento em que a família voltou de uma ida ao supermercado. O pai contou que subiu ao apartamento com Isabella já adormecida nos braços, colocou-a na cama, trancou a porta do apartamento e retornou a garagem a fim de ajudar a mulher a subir com os dois filhos do casal, meio-irmãos da garota.
Quando os dois voltaram com as crianças ao apartamento, no sexto andar do edifício, a porta estava aberta, a luz do quarto dos irmãos de Isabella acesa, a rede de proteção cortada e a menina não mais estava no local. Seu corpo foi encontrado, mais tarde, numa área externa do prédio abaixo da janela do apartamento. Laudos da perícia constataram que a menina foi fortemente agredida antes de ser arremessada pela janela.
Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá estavam detidos desde a quinta-feira (3/4), por decisão do juiz Maurício Fossen, da 2º Tribunal do Júri, do Fórum de Santana, na zona norte da capital. Fossen atendeu pedido do delegado responsável pelo inquérito policial que apura as circunstâncias da morte da menina e determinou a prisão temporária de Alexandre e Anna Carolina pelo prazo de 30 dias.
Presunção de inocência
Nesta semana, o Supremo Tribunal Federal começou a discutir se é possível a execução de sentença condenatória enquanto ainda estiver pendente de julgamento recursos que não têm efeito suspensivo. São cinco Habeas Corpus sobre o tema. Todos deveriam ser analisados na quarta-feira (9/4) pelo Plenário do STF.
Eros Grau foi o primeiro e único ministro a se pronunciar sobre o tema. Depois do voto de Eros Grau, Menezes Direito pediu vista dos autos por afirmar que há precedentes da 1ª Turma do STF contrários ao entendimento de Eros Grau (HC 90.645). Isso acabou fazendo com que as outras quatro ações também tivessem seus julgamentos adiados.
O ministro Eros Grau afirmou, enfaticamente, que é proibida a execução da pena antes do fim do processo. “Quem lê o texto constitucional em juízo perfeito sabe que a Constituição assegura que nem a lei, nem qualquer decisão judicial imponham ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Não me parece possível, salvo se for negado préstimo à Constituição, qualquer conclusão adversa ao que dispõe o inciso LVII do seu artigo 5º”, afirmou.
Para Eros Grau, nem lei, nem qualquer decisão judicial, podem impor ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A não ser que o julgador seja um desafeto da Constituição Federal. Caso contrário, não se admite qualquer entendimento contrário ao inciso LVII do artigo 5º da Carta Magna, que estabelece o princípio da presunção de inocência.
Neste contexto, ele criticou a atitude da imprensa, “que lincha e considera culpados a todos, até prova em contrário”, numa inversão de princípios. “É preciso cuidado nos momentos de desvario, sob pena de retornarmos ao ‘olho por olho, dente por dente’”, advertiu.
Para Eros Grau, se não for respeitado o princípio da presunção prescrito pela Constituição, “é melhor sairmos com um porrete na mão, a arrebentar a espinha de quem nos contrariar”. Para Eros Grau, “a prisão só pode ser decretada a título cautelar, nos casos de prisão em flagrante, prisão temporária ou preventiva”.
Habeas Corpus 1.210.432-3/0
Leia a liminar que concedeu liberdade ao casal
Vistos.
Cuida-se, na hipótese, de ‘habeas corpus’ impetrado pelos bacharéis Marco Pólo Levorin, Rogério Neres de Souza e Ricardo Martins de São José Júnior em favor de Alexandre Alves Nardoni e Anna Carolina Trotta Peixoto Jatobá (a cujos autos se apensaram os de nº 1.211.044-3/7-00), por meio do qual buscam eles fazer cessar constrangimento ilegal imposto aos pacientes pelo Meritíssimo Juiz de Direito da Segunda Vara do Tribunal do Júri da Capital, que, no curso de investigação policial a propósito de possível homicídio que vitimou a menor Isabella de Oliveira Nardoni, acolhendo representação formulada pelo Delegado de Polícia do Nono Distrito Policial, decretou-lhes a prisão temporária. Sustentam os impetrante, em suma, que não se justifica a custódia provisória dos pacientes, por isso que, no seu dizer, não se fazem presentes as circunstâncias a que alude a lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Postulam o deferimento da medida liminar para que se faça cessar o constrangimento ilegal denunciado e que, ao final, concedida que deverá ser a ordem impetrada, imponha-se à autoridade judiciária a proibição da medida cautelar ora atacada.
E, na análise da pretensão deduzida, pesem, não obstante, as argumentações da digna autoridade judiciária, cumpre reconhecer que, na verdade, impõe-se a concessão da medida liminar, uma vez reconhecida a presença dos pressupostos que a disciplinam.
A prisão temporária, medida acautelatória que é, como ato de coerção que antecede mais do que a decisão condenatória, a própria instauração da ação penal, é medida excepcional, de exceção, tolerada apenas nas hipóteses precisamente fixadas em lei. Por sua condição de antecipado comprometimento do ‘jus libertatis’ e do ‘jus dignitatis’ do cidadão, não pode merecer aplicação senão quando absolutamente indispensável, quando indubitavelmente imperiosa à apuração da autoria do fato criminoso e à produção de provas que se tornariam inviáveis uma vez em liberdade aquele a quem intimamente se confere a responsabilidade pelo acontecimento a ser investigado. Não decorre da singela gravidade da infração, se isso não implicar, também, em qualquer uma daquelas circunstâncias a que, de forma exaustiva, alude o art. 1º, em seus três incisos, da lei nº 7.960, de 23 de dezembro de 1989.
Bem por isso a advertência de Jayme Walmer de Freitas (Prisão Temporária, pág. 100, Ed. Saraiva) no sentido de que ‘a prisão é um mal que deve ser evitado a todo custo. No caso de prisão cautelar – com destaque para a prisão temporária – recrudesce a responsabilidade, haja vista a reduzida carga probante à disposição do magistrado, de sorte que somente quando claros os requisitos cautelares expressos no texto legal é que se cogitará da segregação pessoal. A absoluta necessidade da prisão cautelar é medido em decorrência do periculum libertatis... Não basta que a custódia cautelar se justifique em face da presença de fundadas razões de autoria ou participação em crime grave’.
E desse magistério não se aparta a unanimidade da doutrina aqui evidenciada pela advertência da professora Ada Pellegrini Grinover, que ressalta que “uma coisa é certa... a prisão cautelar deve obedecer a rigorosas exigências, diante do preceito constitucional segundo o qual ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória’ (art. 5º, LVII, CF): em face do estado de inocência do acusado, a antecipação do resultado do processo representa providência excepcional, que não pode ser confundida com punição, somente justificada em casos de extrema necessidade” (Limites Constitucionais à Prisão Temporária, in Revista Jurídica 207/209, págs. 35 e 36). Daí porque “antes de mais nada, a restrição antecipada do direito de liberdade do acusado deve obedecer aos requisitos necessários para a decretação de qualquer provimento cautelar: o fumus boni iuris, entendido como a plausibilidade do direito invocado pelos interessados na medida cautelar; e o periculum in mora que, no caso de prisão cautelar, se configura como periculum libertatis, ou seja, a demonstração de que a liberdade do acusado pode pôr em risco os resultados do processo, quer em relação ao seu desenvolvimento regular, quer quanto à concreta efetivação da sanção penal que venha afinal a ser imposta” (idem).
De tudo isso resulta, então, a certeza de que, como medida excepcional, de exceção, como inevitável e tolerável desconsideração para o principio constitucional da presunção de inocência, a prisão temporária somente comporta legitimidade a partir do instante em que, para elucidação do fato e da autoria, faça-se ela indispensável, inafastável, única providência apta a evitar que, solto, aquele a quem se investiga, possa frustrar, dificultar ou impedir a colheita de provas. Provas que apenas serão possíveis produzir e amealhar estando ele preso e por isso afastado do cenário investigatório, o qual, uma vez em liberdade o agente investigado, poderia vir a ser por ele inutilizado ou comprometido em sua eficácia e utilidade.
Em suam, pois, é indispensável pré-requisito para decretação da prisão temporária, antecedentemente à instauração da ação penal, o risco concreto, real que, para a colheita de provas, represente a conduta do investigado em liberdade. Tudo isso evidenciado por fatos concretos, palpáveis, seguramente sugeridos como, por exemplo, perspectiva de fuga, coação de testemunhas ou destruição de documentos. Não bastam ao prematuro comprometimento do direito constitucional à liberdade e à presunção de inocência, fatos ou procedimentos meramente possíveis, nem singelas conjecturas. Reclama-se mais do que isso para a legitimação da custódia cautelar; que sejam, tais fatos ou procedimentos, ao menos revestidos de intensa carga de probabilidade. É o que se conclui da literal interpretação do art. 1º da lei nº 7.960/89, para o qual a prisão temporária, que não deve ser confundida com a prisão preventiva, medida igualmente cautelar, mas de pressupostos diferentes, para o qual a prisão temporária, repita-se, na fase investigatória apenas há de ser tolerada na medida em que ‘imprescindível para as investigações do inquérito policial’ (inciso I), ‘quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade’ (inciso II) ou quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação nos crimes que elenca (inciso III).
Os tribunais de todo o país, sensíveis a tal entendimento, não se furtam à proclamação de que, “quando o réu é primário, tem bons antecedentes, não apresenta periculosidade para a sociedade e comparece normalmente ao ser convocado pela autoridade policial, fica evidente a carência de justificativa para a manutenção de sua prisão temporária” (STJ – 6ª Turma – HC 6610/PA, rel. min. Anselmo Santiago); ou de que “não se prende somente pelo fato de o caso ser de difícil elucidação ou apenas para a facilitação do trabalho policial. Prende-se, excepcionalmente, apenas quando o indiciado, solto, dificultar ou frustrar a produção de provas, hipótese não demonstrada nestes autos” (TRF 1a Reg. - 4a Turma - Rel. João V. Fagundes); ou, ainda, de que “a prisão provisória, de natureza processual, medida que implica o sacrifício à liberdade individual, deve ser concebida com cautela, em face do princípio constitucional da inocência presumida, impondo-se, por isso, que a medida tenha por base motivos concretos...” (STJ - 6a Turma - HC 7655/GO, rel. Min. Vicente Leal), ou, também, de que “a prisão temporária de indiciados em inquérito policiai, instrumento legal de repressão à criminalidade instituído pela Lei 7.960/89, é cabível tão-somente se presentes algumas das. hipóteses inscritas no art. 1o do citado diploma legal... Ausentes as circunstâncias mencionadas na Lei regente, impõe-se a revogação da prisão temporária” (TRF 1a Reg. - 3a Turma -HC 92.01.060130/DF, rel. Min. Vicente Leal), ou, finalmente, e para não ser enfadonho na enumeração de uma tendência jurisprudencial que não traz divergências, de que “a prisão temporária, para ser decretada, deve, cumpridamente, mostrar-se indispensável para o êxito das investigações... não bastando a existência de indícios de autoria" (TACRIM-SP – 7ª Câmara - HC 278.522 - Rel. Juiz Carmo Elias).
No caso presente, os pacientes, ao menos até aqui, não deram prova alguma de deliberado propósito de comprometer, dificultar ou impedir a apuração dos fatos. Ao contrário, segundo se sabe na falta de desmentidos, quando convocados não se furtaram a prestar declarações à autoridade policial; não trataram, ao menos segundo é dado conhecer, de destruir provas ou induzir testemunhas. Tanto que nem a autoridade policial nem o magistrado apontado como coator, indicam fatos que caracterizassem quaisquer daquelas condutas. Limitaram-se ambos a informar a necessidade de colheita de outras provas, o que, sobre traduzir o óbvio, não sugere, necessariamente, especialmente em face do comportamento até aqui preservado pelos pacientes, que cogitem, um ou outro, a seu favor, no âmbito do comportamento em face do processo investigatório, a espontânea apresentação à autoridade policial, poucas horas depois de decretada a prisão temporária, gesto que, ninguém haverá de negá-lo, em princípio mostra-se incompatível com o propósito de tumultuar, dificultar ou comprometer a. elucidação dos fatos, a realização de diligências ou a colheita de provas em geral. Daí porque já se ter decidido, da mesma forma, que “é impossível a decretação da prisão temporária do acusado devidamente identificado que tem residência fixa e comparece espontaneamente na Delegacia de Polícia para prestar declarações a respeito, pois não se encontram preenchidos os requisitos da Lei 7.960/89” (TACRIM - 15a Câmara - HC 333.414/4 - rel. Juiz Vidal de Castro), e que “existiam razões para a decretação da prisão temporária do paciente, as quais cessaram, data venia, quando ele compareceu perante a autoridade apontada como coatora e declinou estar à disposição da Justiça e da autoridade policial para a apuração do fato criminoso...Comprometendo-se o paciente a não interferir na investigação policial e a cooperar com a autoridade policial, não vislumbramos razões, data vénia, para a subsistência da prisão temporária. O objetivo colimado pela autoridade policiai ao representar para a adoção da prisão temporária do paciente poderá ser alcançado sem que se tome necessário seu recolhimento à prisão” (TACRIM-SP - 3a Câmara, HC 319.660/4 - rel. Juiz Carlos Bueno). E confiram-se a propósito, e sempre no mesmo sentido, os julgados do Pleno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte no HC 00.000450-2, e da 2a Turma do TJDF, no HC 1998.00.2.002758.
Por tais razões, de ordem fática, doutrinária e jurisprudencial, não representando a liberdade dos pacientes, até aqui, risco para a colheita de provas, não se justifica a excepcional afronta ao princípio constitucional da liberdade e da presunção de inocência. Afronta que, obviamente, não se caracterizará, legitimando futura imposição da prisão, na medida em que fatos supervenientes possam recomendar a custódia cautelar, seja a de natureza provisória, seja a preventiva.
Não me poupo, porém, nesta hora, à lembrança de que não há poder que aja e incida tão diretamente sobre o cidadão, alcançando-o em sua honra, dignidade e bom nome, que o Poder Judiciário. Por isso, qualquer decisão que se profira, não pode vir fundada em simples e falíveis suspeitas, em desconfianças ou deduções cerebrinas, ditadas pela gravidade e clamor decorrentes de um crime.
Os presentes autos retratam uma grande tragédia. Uma tragedia que, talvez, não seja maior do que aquelas outras com que, a cada dia, nos defrontamos, no exercício dessa fascinante tarefa de julgar a que nos propusemos há já tantos anos, mas que prossegue, até aqui, sem esmorecimento e com muito amor. Mas uma tragédia que, como poucas, nos questiona e inquieta a propósito da verdade de tudo aquilo que efetivamente se passou naquela trágica noite dos tatos. Será que o desamor exagerado desses estranhos tempos que correm terá chegado a um extremo tal que pudesse levar um pai, ou sua companheira, a tão cruelmente eliminar uma graciosa filha de apenas cinco anos e que, certamente, muito os terá amado? Ou será que o estrepitoso evento terá levado às agruras da suspeita e da investigação alguém que as coincidências, algumas vezes imprevisíveis e inevitáveis, do destino, fizeram, em algum momento parecer autor de crime que, quiçá, não deva ser levado à sua conta?
A argúcia e a ciência dos homens, ao menos até o momento em que redigido o presente despacho, não se fizeram capazes de responder a tais e tão inquietantes indagações. Bem por isso, ao juiz, que tem por ideai defender a verdade que conhece e lutar pela Justiça que ama, repugna a idéia de fazer submeter alguém às agruras do cárcere, impondo-lhe o desmoralizador constrangimento de um aprisionamento que, por ora, não atende aos pressupostos que o legitimariam.
Estes autos, por ora, talvez retratem mais uma história daquelas onde quem pudesse merecer reprimenda, acaba favorecido por uma incontrolável e desastrosa vocação do homem para a insinceridade, para a inverdade, para a dissimulação. Queira Deus não venham aumentar a estatística dos feitos onde a Justiça concreta não pôde ser feita e onde o mal terá prevalecido sobre o bem. Mas, de qualquer forma, pelo que puderam oferecer até aqui, não ensejam a preservação da prisão temporária inadequadamente proclamada.
Resta-me, porém, e tão somente, o consolo e a esperança de que algum dia a verdade sobreleve. Ou para apontar o real culpado por tão doloroso procedimento ou para afastar, definitivamente, suspeitas que recaiam sobre quem não as mereça. Diante de todo o exposto, defiro a medida liminar, a fim de revogar, si et in quantum, a prisão temporária dos pacientes, expedindo-se em favor deles os competentes alvarás de soltura clausulados.
Requisitem-se informações à autoridade coatora e, a seguir, dê-se vista à Procuradoria Geral da Justiça.
Int.
Des. Canguçu de Almeida Relator
Relator
Revista Consultor Jurídico, 12 de abril de 2008

Sobre o autor
Priscyla Costa: é repórter da revista Consultor Jurídico

O que os livros não falam dos homens da Justiça

“Diga-me o que lês, que te direi quem és.” Se a máxima pudesse ser aplicada à cúpula do Judiciário brasileiro, poderíamos dizer que os ministros das altas cortes do Brasil estão entre a cativante estória de O Caçador de Pipas e a história distorcidamente romanceada de O Código da Vida.
Num levantamento feito para o Anuário da Justiça 2008, o site Consultor Jurídico ouviu 68 ministros do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores de Justiça, do Trabalho, Eleitoral e Militar sobre suas preferências literárias. E os vencedores foram O Caçador de Pipas, do médico afegão Khaled Hosseini, que obteve nove indicações, e O Código da Vida, do ex-consultor-geral da República e ministro da Justiça do governo Sarney, Saulo Ramos, com oito citações.
Na pesquisa, se pediu aos ministros que indicassem livros não especializados em temas jurídicos e a maioria seguiu a recomendação. A ministra Nancy Andrighi, porém, fugiu da regra: empenhada em escrever seu próprio livro ela passou o ano de 2007 às voltas com Pontes de Miranda, Clóvis Bevilacqua, Thereza Ancona Lopes e outros clássicos do ramo jurídico.
Mesmo fugindo da literatura técnica jurídica, alguns ministros ficaram por perto. A presidente do Supremo, Ellen Gracie, e o mais novo integrante da casa, Carlos Alberto Menezes Direito, se entretiveram com a leitura das histórias dos últimos componentes da Suprema Corte dos Estados Unidos contadas por Jeffrey Toobin em The Nine — The Secret World of the Supreme Court. De outro autor (Jeffrey Rosen), mas sobre o mesmo tema, o ministro Cezar Peluso leu The Supreme Court — The Personalities e Rivalries that Defined América.
Já o ministro Gilmar Mendes, que assume a presidência da casa no próximo dia 23, entre biografias de vultos de nossa história (Diários de Joaquim Nabuco, de Evaldo Cabral de Mello, e Rondon, o Marechal da Floresta, de Todd A. Diacon), encontrou tempo para seu assunto preferido, que é o Direito Constitucional. Do americano Christopher Zurn, ele leu Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review.
Com tanto ministro gastando o inglês (Ricardo Lewandowski leu Justice in Robes, de Ronald Dworkin) e o alemão (Joaquim Barbosa se divertiu com Die Reise nach Trulala, do russo Wladimir Kaminer), Celso de Mello fez um mergulho nas letras e na história do Brasil, começando por Machado de Assis, um Gênio Brasileiro, de Daniel Pizza, passando por A Independência Brasileira — Novas Dimensões, organizado por Jurandir Malerba, e o clássico Dom João VI no Brasil, de Oliveira Lima.
Machado de Assis, cujo centenário de morte se celebra esse ano, foi lembrado também pelos ministros Felix Fischer (Dom Casmurro) e Fernando Gonçalves (Esaú e Jacó e Memorial de Aires).
A literatura descartável de Paulo Coelho que bate recordes de vendas pelo mundo afora, tem leitores em quase todos os tribunais, sendo que o ministro João Otávio Noronha, do STJ, de uma tacada passou por Diário de um Mago e O Alquimista. Sua colega Eliana Calmon leu A Bruxa de Portobello. Já o ministro Humberto Martins e Carlos Marques (este, do STM), ficou na auto-ajuda executiva de O Monge e o Executivo, de James C. Hunter.
O levantamento revela algumas curiosidades. Por exemplo, O Mundo é Plano — Breve História do Século XXI, do comentarista de política internacional do New York Times, Thomas Friedman, foi o livro do ano no TST. Lá ele foi lido pelos ministros Vantuil Abdala, Rider de Brito, Brito Pereira e Fernando Ono.
Outro nome que surpreende na lista é o do moçambicano Mia Couto que aparece na lista da ministra Cármen Lúcia, do Supremo (Terra Sonâmbula e Estórias Abensonhadas), bem como nas de Carlos Britto e Ricardo Lewandowski (O Outro Pé da Sereia).
O interesse pela história, do Brasil e do mundo, é uma constante. A chegada de Dom João VI ao Brasil teve leitores em diferentes narrativas. Horácio Pires e Barros Levenhagen, do TST, e Olympio Pereira, do STM, ficaram com 1808 de Laurentino Gomes; o almirante Marcos Leal, do STM, preferiu a versão do australiano Patrick Wilcken em O Império à Deriva; e Celso de Mello prestigiou o clássico de Oliveira Lima, Dom João VI no Brasil.
Depois de Dom João VI, também foram prestigiados os imperadores que o sucederam no trono do Brasil. O ministro Nilson Naves, do STJ, leu e gostou de Dom Pedro I — Um Herói sem Nenhum Caráter, de Isabel Lustosa. Juntamente com Cármen Lúcia (STF), João Otávio Noronha (STJ), Flávio Bierrenbach (STM), Ives Gandra Filho (TST), Nilson Naves leu também o elogiadíssimo Dom Pedro II — Ser ou Não Ser, de José Murilo de Carvalho. Sobre Pedro II, ainda, Aloysio da Veiga (TST) leu As Barbas do Imperador, de Lilia Moritz Schwarcz. Horácio Pires (TST) foi além ao se interessar por O Príncipe Maldito, de Mary del Priore, a história de Pedro Augusto de Saxe e Coburgo, que teria sido Pedro III se não tivesse sido proclamada a República.
Na biblioteca de todos os ministros há muito espaço para clássicos. A ministra Cristina Peduzzi (TST) se dedicou a reler A Verdade e o Método, do filósofo alemão Hans-Georg Gadamer. Asfor Rocha (STJ) enfrentou Winston Churchill em Memórias da Segunda Guerra Mundial. Marco Aurélio (STF) foi de O Homem Sem Qualidades, de Roberto Musil, e Cármen Lúcia releu uma edição especial de A Divina Comédia, de Dante Alighieri. Fernando Gonçalves (STJ) mergulhou no O Vermelho e o Negro de Sthendal, enquanto Hamilton Carvalhido (STJ) leu pela décima vez Protágoras de Platão.
Há escolhas óbvias. O brigadeiro William Barros, do Superior Tribunal Militar, preferiu A Marcha da Insensatez, uma reflexão sobre a guerra, desde Tróia até o Vietnã, de Bárbara Truchman. Luiz Fux (STJ) fez uma reflexão em cima de Eles, os Juizes, Vistos por Um Advogado, do italiano Piero Calamandrei. É fácil entender porque José Delgado (STJ) se interessou por Electro Sânitas. O autor é o novo presidente do tribunal, Humberto Gomes de Barros. Mas é difícil perceber as razões que levaram Emmanoel Pereira (TST) a se interessar por Lula é Minha Anta, de Diogo Mainardi. Ou não.
Revista Consultor Jurídico, 12 de abril de 2008

Sobre o autor
Maurício Cardoso: é diretor de redação da revista Consultor Jurídico

sexta-feira, 11 de abril de 2008

Fim da discussão: Cabe honorários na fase de cumprimento da sentença

por Pedro Origa Neto e Pedro Origa


O Superior Tribunal de Justiça, instância máxima na interpretação da Lei Federal, sepulta a discussão sobre a matéria e define que deve ser arbitrado honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença.
A celeuma nasceu com o advento da Lei Federal 11.232/2005, que transformou o antigo processo de execução de sentença em fase de cumprimento de sentença.
Dentre outras mudanças a Lei Federal 11.232/2005, modificou o Código de Processo Civil, transformando o antigo processo de execução de sentença em incidente. Ou seja, a novel fase de cumprimento da sentença, facultando inclusive ao devedor o prazo de 15 dias para cumprimento espontâneo da sentença, sob pena de multa de 10%, nos termos do artigo 475-J do CPC.
Equivocadamente, alguns tribunais do país entenderam que por força da nova lei não mais era devido honorários advocatícios na nova fase de cumprimento de sentença, ao argumento de que o processo de execução de sentença havia acabado.
No entanto, a nova lei não acabou com a necessidade de arbitramento de honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença, principalmente porque o artigo 475-I do CPC é expresso em afirmar que o cumprimento da sentença se faz por execução.
Ora, se estabelece o artigo 20, parágrafo 4º do CPC que “nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados” e o cumprimento da sentença se faz por execução, nos termos do artigo 475-I do CPC, obviamente é obrigatório a fixação de verba honorária na fase de cumprimento da sentença.
Importante dizer que, mesmo com a nova fase de cumprimento de sentença, o trabalho do advogado não diminuiu, pois precisa apresentar cálculos, requerer penhora, manifestar sobre avaliação do bem penhorado, requerer designação da venda do bem penhorado e etc.
No mesmo diapasão, o legislador ao estabelecer multa de 10% em caso de não cumprimento espontâneo da sentença, artigo 475-J do CPC, buscou onerar e punir o devedor contumaz que mesmo com a sentença transitada em julgado não cumpre com as obrigações.
Não seria coerente o legislador criar multa de 10% para penalizar o devedor que não cumpre suas obrigações e exonerá-lo dos honorários advocatícios em execução que devem ser arbitrados entre 10% e 20%, de acordo com artigo 20 CPC.
Não reconhecer a necessidade de arbitramento de honorários na nova fase de cumprimento de sentença é beneficiar o devedor, em detrimento advogado que exerce função “indispensável à administração da Justiça”, conforme estabelece o artigo 133 da Constituição Federal.
Com o julgamento do REsp 978.545-MG, o Superior Tribunal de Justiça analisou a matéria pela primeira vez e sepultou discussão sobre o assunto ao definir que “deve o juiz fixar, na fase de cumprimento da sentença, verba honorária, nos termos do artigo 20, parágrafo 4º, do CPC”. A ministra Nancy Andrighi foi relatora. O acórdão foi disponibilizado no DJ do dia 31 de março de 2008 e publicado no dia 1º de abril de 2008 e pode ser encontrado no site do STJ.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já havia se manifestado no mesmo sentido, ao julgar o Agravo de Instrumento 700.183.961-35, relatora Marilene Bonzanini Bernardi, julgado em 12 de março de 2007, Agravo de Instrumento 700.185.129-88, relator Odone Sanguiné, julgado em 21 de fevereiro de 2007, autos 700.193.590-58, e também o Tribunal de Justiça de Minas Gerais autos 1.0024.03.999953-7.
O Tribunal de Justiça de Rondônia ao julgar Agravo de Instrumento 100.001.200.600.335-91, entendeu no mesmo sentido que “é cabível fixação de honorários advocatícios em execução de sentença, independente da existência de impugnação”, o voto foi relatado pelo juiz convocado Álvaro Kalix Ferro e acompanhado pelos desembargadores Marcos Alaor Diniz Grangeia e Gabriel Marques de Carvalho.
No entanto, a matéria não é pacífica no Tribunal de Justiça local, por ter, em outras oportunidades, manifestado em sentido contrário.
Entendemos que, com a manifestação do Superior Tribunal de Justiça, instância máxima na interpretação da Lei Federal a celeuma será sepultada.
Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de 2008
Sobre os autores
Pedro Origa Neto : é sócio do Origa e Sant’Ana Advogados Associados e professor da Universidade Federal de Rondônia.
Pedro Origa: é sócio do Origa e Sant’Ana Advogados Associados e pós-graduado em Direito Civil e Processual Civil

Filtro de recursos: Presidente do STJ intensifica diálogo com Congresso

O novo presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Humberto Gomes de Barros, vai intensificar o diálogo entre a Corte e o Congresso Nacional. A idéia é agilizar a análise e a aprovação de projetos de lei que pretendem reduzir o número de recursos e dar celeridade aos processos. “Se, a cada recurso, houvesse uma sanção, o número deles diminuiria brutalmente”, sugere o ministro.
A Assessoria Parlamentar do STJ, responsável pela ponte entre a Corte e o Congresso Nacional, acompanha os oito projetos de lei que estão em tramitação. Todos eles criam mecanismos para filtrar a subida de processo.
Uma das iniciativas que procuram agilizar a prestação dos serviços judiciais, o Projeto de Lei da Câmara 117/07, que cria mecanismo para evitar o julgamento de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, acaba de ser aprovado no Congresso e vai para a sanção do presidente Lula. Se aprovada a lei, o STJ poderá julgar um ou mais processos representativos da causa, suspendendo a tramitação dos demais, o que vai impedir que ações idênticas sejam repetidamente julgadas.
“O STJ bem merece um presente: a extensão do regime de relevância e o afastamento de processos repetitivos. O presente seria para o STJ, o aniversariante, mas a sociedade brasileira é que lucraria com ele”, ressaltou o novo presidente, ao celebrar os 19 anos do Tribunal da Cidadania, no dia 7 de abril.
Algumas das propostas são de autoria dos próprios ministros, como o Projeto de Lei 5.829/05, que dispõe sobre a criação de 230 varas federais destinadas à interiorização da Justiça Federal de primeira instância e à implantação dos Juizados Especiais Federais no país. De acordo com a Assessoria Parlamentar, este PL já está no Plenário da Câmara e aguarda votação. O atraso na análise da proposta pelos deputados se deve às onze medidas provisórias que trancam a pauta.
A Assessoria Parlamentar também acompanha a votação dos projetos de lei de interesse da Justiça Federal e do STJ nas comissões parlamentares, pede preferência ou inversão de pauta no caso de votações importantes para o Judiciário, faz a intermediação das conversas dos parlamentares com o STJ e dá suporte aos indicados para preencher as vagas do Tribunal durante a sabatina no Congresso.
Ao tomar posse, Gomes de Barros garantiu que se manterá firme no propósito de diminuir os processos repetitivos que se acumulam no Tribunal. Para isso, pretende apresentar projetos que normatizem a questão e impeçam a interposição de recursos meramente protelatórios, ou seja, aqueles que buscam apenas adiar a concessão de um direito ao vencedor da causa.
Conheça algumas propostas
PEC 358/05 — Reforma do Judiciário. Destacando os tópicos que tratam da súmula impeditiva de recursos, do nepotismo, quarentena e composição do Superior Tribunal Militar (STM). Autor: Senado Federal. A proposta está pronta para ser votada pelo plenário da Câmara Federal.
PL 408/07 — Acrescenta o artigo 541-A ao Código de Processo Civil, para estabelecer as hipóteses de inadmissibilidade do recurso especial no STJ, com o objetivo de barrar a subida de recursos ao Tribunal da Cidadania. Autor: Senador Pedro Simon. Está na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara (CCJ) e aguarda o parecer do relator, deputado Vital Rego Filho.
PL 2057/07 — Dispõe sobre o processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes de competência da Justiça Federal praticados por grupos criminosos organizados e dá outras providências. Autor: Comissão de Legislação Participativa da Câmara dos Deputados. A proposta está pronta para ser votada na Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado da Câmara.
PL 4.091/04 — Dispõe sobre a supressão dos artigos 17 e 19 da Lei 10.910/04 e dá outras providências, suprimindo dispositivos que determinam a intimação e notificação pessoal de procurador federal e de procurador do Bacen. Autor: STJ. O relator do parecer que vai ser votado na CCJ é o deputado Paes Landim, que prometeu colocá-lo na pauta de votação em breve.
PL 6.959/06 — Altera a Lei 8.038, de 28 de maio de 1990, que institui normas procedimentais para os processos que especifica no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Autor: Deputado Fernando Fabinho. A proposta está na CCJ da Câmara e aguarda o parecer do deputado José Carlos Aleluia.
PL 7.316/02 — Disciplina o uso de assinaturas eletrônicas e a prestação de serviços de certificação. Autor: Poder Executivo. A proposta está na Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara e aguarda o parecer do deputado Celso Russomanno.
Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de 2008

Presunção de inocência: Pai e madrasta de Isabella conseguem liberdade no TJ-SP

O desembargador Caio Canguçu de Almeida concedeu a liminar em Habeas Corpus para soltar o casal Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá, pai e madrasta da menina Isabella Oliveira Nardoni, morta no sábado (29/3). A decisão, tomada no fim da manhã desta sexta-feira (11/4), levou em conta a garantia constitucional da ampla defesa e do direito de ir e vir.
Canguçu considerou que a prisão temporária é medida excepcional tolerada apenas nas hipóteses fixadas em lei. Canguçu de Almeida argumentou também que o casal não deu até o momento prova de que possa comprometer, dificultar ou impedir a apuração dos fatos. Segundo ele, nem a autoridade policial nem o juiz que decretou a prisão indicaram fatos que pudessem caracterizar quaisquer das condutas mencionadas anteriormente.
A defesa do casal argumentou que Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá sofrem constrangimento ilegal porque eles nunca atrapalharam as investigações. Segundo os advogados, em nenhum momento os acusados criaram obstáculos para a produção das provas, nem coagiram testemunhas e muito menos deixaram de comparecer diante das autoridades policiais quando convocados.
O casal está detido desde a quinta-feira (3/4), por decisão do juiz Maurício Fossen, da 2º Tribunal do Júri, do Fórum de Santana (na zona Norte da Capital). Fossen atendeu pedido do delegado responsável pelo inquérito policial que apura as circunstâncias da morte da menina e determinou a prisão temporária de Alexandre e Anna Carolina pelo prazo de 30 dias.
O juiz entendeu que a medida extrema seria necessária para conclusão dos trabalhos de investigação da Polícia. Dois delegados são responsáveis pela condução do inquérito policial que tenta desvendar a motivação do crime e a individualização das condutas dos eventuais envolvidos. Para isso, têm coletado material, feito exames e medições, ouvido testemunhas, acareado testemunhas e feito reconstituição do crime.
O juiz atendeu o pedido da Polícia que tinha o aval do Ministério Público por entender que a liberdade do casal tido como suspeito poderia prejudicar a investigação ou permitir que os dois fugissem, o que, nesse caso, poderia prolongar as conclusões do inquérito policial.
Na mesma decisão, o juiz Maurício Fossem decretou o sigilo do inquérito policial por conta da intensa cobertura da imprensa e da divulgação “açodada” de informações. Segundo o juiz, o comportamento da mídia poderia também prejudicar o andamento dos trabalhos de investigação.
Alguns dias depois, Fossen decidiu suspender o decreto de sigilo por conta do comportamento do segundo promotor de justiça a acompanhar o caso, Francisco Tadei Cembranelli, que substituiu seu colega Sérgio de Assis. Na sexta-feira (4/4), Cembranelli convocou a imprensa à sede do Ministério Público para revelar informações sobre detalhes dos depoimentos oficiais do casal acusado e de várias testemunhas.
A atitude do promotor de justiça desagradou o Judiciário. “O comportamento adotado pelo Ministério Público no último dia 4 de abril de 2008, demonstrou que o sigilo das informações referentres a este inquérito policial não constitui, para aquele órgão ministerial, formalidade imprescindível para o bom desenvolvimento das investigações, daí porque nada mais justifica a manutenção desta providência que havia sido determinada anteriormente por este Juízo”, afirmou Fossen em sua decisão.
Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de 2008

Fernando Porfírio: é repórter da revista Consultor Jurídico

Sobra de cadeiras: TSE adia decisão sobre aplicação do quociente eleitoral - por Aline Pinheiro

O Tribunal Superior Eleitoral não retomou, nesta quinta-feira (10/4), o julgamento que pode mudar o critério para preenchimento das cadeiras de deputado federal, estadual e vereador que ficaram vagas em razão do quociente eleitoral. O ministro Marcelo Ribeiro, que havia pedido vista, não levou seu voto ao Plenário. O julgamento pode ser retomado na próxima sessão, marcada para terça-feira (15/4).
Até hoje, prevalece o entendimento de que participam da distribuição das sobras apenas os candidatos dos partidos que tiveram votos suficientes para eleger ao menos um candidato. A regra está baseada no artigo 109 do Código Eleitoral. Pela norma, o candidato mais votado nas eleições pode ficar sem mandato porque seu partido não obteve quociente eleitoral. Agora, o TSE pode mudar essa posição.
A discussão se trava no pedido de Mandado de Segurança 3.555 do candidato a deputado federal nas eleições de 2006 João Caldas. O quociente eleitoral necessário para ocupar vaga de deputado em 2006, em Alagoas, foi de 154,3 mil votos. A sua Coligação Alagoas Força do Povo obteve apenas 152 mil votos, o correspondente a 10,9% dos votos válidos do estado, mas abaixo do quociente eleitoral. Por isso, a coligação não participou da distribuição da sobras. Caldas foi candidato mais votado da coligação, com 34,3 mil, mas não teve direito a mandato. Foram eleitos deputados com menos votos, mas cujo partido atingiu o quociente eleitoral.
O julgamento, que começou no TSE em agosto de 2007, já foi suspenso por dois pedidos de vista. Por enquanto, só votaram o relator, ministro José Delgado, a favor do quociente eleitoral como cláusula de exclusão, e Ari Pargendler, contra o uso do quociente para preenchimento das vagas que sobraram.
Nos bastidores do TSE, acredita-se que o julgamento marcará uma mudança na jurisprudência e nas regras eleitorais. Embora ainda com apenas um voto contra a cláusula de exclusão, quem acompanhou o julgamento disse que os ministros ficaram sensibilizados com o caso de João Caldas e, por isso, teriam decidido rever o posicionamento do tribunal.
O ministro Carlos Britto, presidente eleito do TSE, ainda não votou, mas antecipou como deve votar ao dizer que já escreveu artigo contra a cláusula de exclusão. Marco Aurélio, mesmo que timidamente, defendeu a mesma tese com base na soberania do voto popular.
Mudança de regras
João Caldas busca no TSE ser declarado deputado federal. Ele ocuparia, na Câmara, o lugar do deputado federal Augusto César Cavalcanti Farias, eleito suplente pela Coligação Alagoas Mudar para Crescer. Farias, que teve menos votos do que Caldas, foi classificado como suplente à sua frente porque seu partido atingiu o quociente eleitoral e o de Caldas não. Farias assumiu uma vaga na Câmara depois que um dos quatro deputados eleitos pela coligação morreu. Se o Mandado de Segurança for deferido, Caldas se torna deputado e Farias retorna à condição de suplente.
Renato Ventura Ribeiro, advogado especialista em Direito Eleitoral, explicou que, como se trata de um Mandado de Segurança, a decisão vai interferir apenas no mandato de Caldas e Farias. No entanto, ele explica que a mudança de entendimento, provavelmente, vai resultar em uma Resolução do TSE que poderá valer já para as eleições para vereador, em outubro desse ano. “Podem até alegar o princípio da anuidade para mudanças eleitorais, mas isso só vale para mudança na lei, e não para novas interpretações.”
Para as eleições para deputado de 2006, não haveria mais como mudar o resultado. “Teoricamente, já passou o prazo para questionar o resultado das eleições. Aqueles que se sentiram prejudicados poderiam até entrar com ação rescisória, mas seria mais complicado”, diz. “Se houver a mudança de entendimento, não retroagir não é alternativa jurídica perfeita para os candidatos que foram prejudicados, mas é uma saída política.”
A perspectiva é de que prevaleça o parecer do cientista político José Antônio Giusti Tavares. Ele defende que a manutenção da cláusula de exclusão favorece os partidos maiores e prejudica os menores, ainda que estes tenham candidatos mais votados do que os dos outros. Em parecer encaminhado ao TSE, Tavares afirma que “o funcionamento de uma cláusula de exclusão destrói claramente não apenas a representação proporcional, mas o princípio da igualdade quanto ao valor do voto e compromete, no distrito, o pluralismo político”.
O ministro Ari Pargendler, que acompanhou o parecer de Giusti Tavares, argumentou que a cláusula de exclusão, no caso de João Caldas, “desqualifica a manifestação eleitoral que supera a margem de 10%”. Ele também se baseou em entendimento do ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, expresso na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.351.
Nela, Gilmar Mendes argumentou que o atual sistema de exclusão permite que “candidato sem nenhum voto nominal seja eleito”. Ele lembrou do que ocorreu nas eleições de dezembro de 1945. O PSD tinha dois candidatos. Um deles não obteve nenhum voto. Mesmo assim, por ter atingido o quociente eleitoral, o partido conseguiu eleger o mais votado, para as vagas normais, e o sem voto nenhum, para uma das vagas das sobras.
Pargendler também rebateu o argumento já usado pelo TSE de que o Código Eleitoral é claro ao excluir da distribuição de vagas os partidos que não atingiram quociente eleitoral. Para ele, a regra viola o artigo 14 da Constituição Federal, que diz: “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos”. O Código Eleitoral não pode se sobrepor à Constituição, disse.
Clique aqui para ler o parecer.
Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de 2008

Aline Pinheiro: é repórter da Consultor Jurídico

domingo, 6 de abril de 2008

Estado de espírito... em 06.04.2008

Ouro de tolo - by Raul Seixas


Eu devia estar contente
Porque eu tenho um emprego
Sou um dito cidadão respeitável
E ganho quatro mil cruzeiros
Por mês...

Eu devia agradecer ao Senhor
Por ter tido sucesso
Na vida como artista
Eu devia estar feliz
Porque consegui comprar
Um Corcel 73...

Eu devia estar alegre
E satisfeito
Por morar em Ipanema
Depois de ter passado
Fome por dois anos
Aqui na Cidade Maravilhosa...

Ah!Eu devia estar sorrindo
E orgulhoso
Por ter finalmente vencido na vida
Mas eu acho isso uma grande piada
E um tanto quanto perigosa...

Eu devia estar contente
Por ter conseguido
Tudo o que eu quis
Mas confesso abestalhado
Que eu estou decepcionado...

Porque foi tão fácil conseguir
E agora eu me pergunto "e daí?"
Eu tenho uma porção
De coisas grandes prá conquistar
E eu não posso ficar aí parado...

Eu devia estar feliz pelo Senhor
Ter me concedido o domingo
Prá ir com a família
No Jardim Zoológico
Dar pipoca aos macacos...

Ah!Mas que sujeito chato sou eu
Que não acha nada engraçado
Macaco, praia, carroJornal, tobogã
Eu acho tudo isso um saco...

É você olhar no espelho
Se sentir
Um grandessíssimo idiota
Saber que é humano
Ridículo, limitado
Que só usa dez por cento
De sua cabeça animal...

E você ainda acredita
Que é um doutor
Padre ou policial
Que está contribuindo
Com sua parte
Para o nosso belo
Quadro social...

Eu que não me sento
No trono de um apartamento
Com a boca escancarada
Cheia de dentes
Esperando a morte chegar...

Porque longe das cercas
Embandeiradas
Que separam quintais
No cume calmo
Do meu olho que vê
Assenta a sombra sonora
De um disco voador...Ah!

quinta-feira, 3 de abril de 2008

Intervenção de legitimado extraordinário para a defesa de direitos coletivos(lato sensu)como assistente simples em processo individual - Fredie Didier

No final de fevereiro de 2008, o STF admitiu a intervenção de um sindicato na qualidade de assistente simples (Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo – SINDIFUMO), em processo que envolve uma indústria de cigarros, em que se discute a constitucionalidade do Decreto-lei n. 1.593/1977 (RE n. 550.769 QO/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.2.2008, publicada no Informativo do STF n. 496).
É certo que o Sindicato não mantém com o assistido uma relação jurídica conexa com a que se discute. Desta forma, inviável a assistência simples, de acordo com o entendimento tradicional sobre o tema, exposto linhas atrás.
Sucede que o STF entendeu que o interesse jurídico que autoriza a assistência simples, no caso mencionado, configurou-se pela constatação de que o julgamento do STF poderia definir a orientação da jurisprudência em torno do tema (constitucionalidade de meios de coerção indireta para o pagamento do tributo, como a interdição de estabelecimento), que serviria para a solução de um número indefinido de casos.
A relação jurídica conexa à relação discutida, aqui, é uma relação jurídica coletiva, pois envolve a proteção de direitos individuais homogêneos, cuja titularidade pertence à coletividade das vítimas [1] (no caso, as indústrias de tabaco).
O julgamento é bem interessante e merece registro.
Admitindo a força vinculativa do precedente judicial, notadamente quando proveniente do STF, o tribunal reconheceu a necessidade de permitir a ampliação do debate em momento anterior à formação da orientação jurisprudencial. Quebra-se, então, um paradigma do processo individual, para ampliar a concepção de interesse jurídico autorizador da assistência simples: em vez de exigir que o assistente simples tenha com o assistido uma relação jurídica vinculada àquela discutida, admitiu-se a assistência em razão da afirmação de existência de uma relação jurídica de direito coletivo (lato sensu).
Note, porém, que, exatamente por isso, o assistente simples, nesses casos, teria de ser um legitimado extraordinário coletivo: ente que tenha legitimação para a ação coletiva referente aos direitos individuais homogêneos relacionados ao objeto litigioso do processo individual no qual se intervém. Permitir a intervenção de indivíduos titulares de direito individual semelhante ao que se discute em juízo certamente causaria grande tumulto processual.
SÉRGIO CRUZ ARENHART já defendia a necessária ampliação da noção de interesse para intervir como assistente simples, tendo em vista a força vinculativa do precedente judicial. Entende, porém, que deveria admitir-se a intervenção do indivíduo: "É certo que a ampliação desavisada do conceito de 'interesse de intervenção' pode tornar inviável a solução da lide, por gerar a invasão de terceiros no processo formado. Todavia, no outro vértice da questão, a não admissão desta intervenção ampliada acarretará a violação clara dos direitos de ampla defesa e contraditório de todos estes 'terceiros' que sofrerão (praticamente de forma imutável) os efeitos de uma decisão judicial, sem jamais ter condições de, efetivamente, opor-se a ela. De fato, não se pode admitir que o primeiro processo instaurado a respeito de certa controvérsia acabe por resultar em decisão que será indistintamente aplicada para todos os demais casos, sem que os titulares destes outros direitos tenham, de fato e de maneira concreta, a possibilidade de apresentar seus argumentos e interferir na decisão judicial. A garantia do contraditório, em sua versão moderna, tem sido vista como não apenas o direito de se manifestar, mas de influir efetivamente na decisão judicial. Não há dúvida de que este direito é violado se a decisão judicial já está pronta, mesmo antes de iniciada a ação em que o interessado pretende apontar os argumentos". [2]
Como se trata de situação que pode dizer respeito a um sem-número de indivíduos, parece realmente que a técnica mais adequada para resolver o conflito entre o direito ao contraditório destes terceiros interessados na fixação do precedente e o direito à duração razoável do processo é, no caso, permitir apenas a intervenção de legitimado à proteção jurisdicional de direito coletivo (lato sensu).
A decisão reforça, ainda, uma percepção demonstrada no v. 2 deste Curso, no capítulo sobre precedente judicial: o Direito brasileiro vem sendo reestruturado a cada dia para dar aos precedentes judiciais força vinculativa. Ao lado disso, parece inexorável a tendência de adaptar o processo individual ao julgamento de causas repetitivas (arts. 285-A e 543-B, por exemplo).
Perceba também que já se admitia intervenção semelhante nos processos individuais, notadamente naqueles em se discutia incidenter tantum a inconstitucionalidade de um ato normativo. Sucede que, nesses casos, a intervenção se dava na qualidade de amicus curiae: no incidente de decretação de inconstitucionalidade em tribunal (art. 482, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC) e no incidente de análise por amostragem da repercussão geral do recurso extraordinário (§ 6º do art. 543-A do CPC, acrescentado pela Lei Federal n. 11.418/2006). O STF simplificou a questão, sem trocadilhos, permitindo a intervenção como assistente simples, instituto já consagrado pela tradição jurídica brasileira e expressamente regulado pelo CPC.
A decisão segue, pois, uma tendência, já divisada pela doutrina, de redefinição do pressuposto do interesse jurídico para a intervenção como assistente simples, consoante demonstrando linhas atrás.
[1] DIDIER Jr., Fredie, ZANETI, Hermes. Curso de direito processual civil. 3ª ed. Salvador: Editora JUS PODIVM, 2008, v. 4, p. 77-84; GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 22-23 [2] ARENHART, Sérgio Cruz. “O recurso de terceiro prejudicado e as decisões vinculantes”. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 11, p. 436-437.
Fredie Didier Jr.Em 31 de março de 2008.