domingo, 30 de março de 2008

Interpretação da Imunidade Tributária e a validade jurídica da instituição, por lei, de exigência pecuniária de natureza não-tributária e não prevista

A imunidade é uma exceção à tributação. A jurisprudência do STF tem apontado a necessidade de interpretação generosa das imunidades tributárias, não obstante é cediço que segundo as tradicionais regras de hermenêutica as exceções devem ser interpretadas restritivamente. Diante dessa situação é necessário tecermos alguns comentários.

A tendência ampliativa externada pelo STF em seus julgados já era sentida sob a égide da Constituição anterior, no julgado que segue, o ministro Carlos Madeira já trilhava tal caminho exegético, vejamos: “imunidade tributaria. livro. constituição, art. 19, inc. iii, alinea 'd'. em se tratando de norma constitucional relativa as imunidades tributarias genéricas, admite-se a interpretação ampla, de modo a transparecerem os princípios e postulados nela consagrado. o livro, como objeto da imunidade tributaria, não e apenas o produto acabado, mas o conjunto de serviços que o realiza, desde a redação, até a revisão de obra, sem restrição dos valores que o formam e que a constituição protege. (Re 102141 / Rj-Rio de janeiro102141 / RJ - RIO DE JANEIRO / Min. Carlos Madeira / julgamento: 18/10/85 / 2ª turma.)

Assim, para entender tal comportamento exegético do STF é preciso firmar como premissas:

i) Que na interpretação da norma de imunidade, em razão da supremacia constitucional faz-se a integração do ordenamento, colmatando-se o texto supremo, dele eliminando as lacunas verdadeiras, ou técnicas, para que não se chegue, na aplicação da Constituição, ao que Karl Engisch denominou, com inteira propriedade, um momento de incongruência.[1]
ii) A isenção "é exceção feita pela própria regra jurídica de tributação." Justifica-se, por isto, que o intérprete não possa ampliar o seu âmbito de incidência, sabido que as normas excepcionais não comportam interpretação ampliativa. Já a "imunidade é o obstáculo criado por uma norma da Constituição, que impede a incidência de lei ordinária de tributação sobre determinado fato."[2]

Ora, estamos tratando com um texto constitucional, a imunidade representa a intributabilidade absoluta ditada pelas liberdades preexistentes[3], é um dos aspectos do direito de liberdade, erigindo o status negativus libertatis; a representação clara da necessidade de abstenção e tolhimento do Estado de ingerência no patrimônio jurídico do indivíduo.

Nesse viés, passamos a aceitar que o tema imunidade tributária tangencia as garantias e direitos fundamentais. A imunidade não constitui um fim em si mesma. Antes, representa um poderoso fator de contenção do arbítrio do Estado na medida em que esse postulado da Constituição, inibindo o exercício da competência impositiva pelo poder público, prestigia, favorece e tutela o espaço em que florescem aquelas liberdades públicas.
Em conversa com Hugo de Brito Machado Segundo, ele manifestou entendimento semelhante ao nosso e ponderou sobre o tema enfatizando que, a maior parte das imunidades representa a garantia de um direito fundamental. Uma garantia para que o Estado não use a tributação como forma indireta de violar tais direitos. Basta aferir: imunidade de templos protege a liberdade religiosa, imunidade de partidos protege a liberdade política.

Isso pode ser indicado como um motivo adicional para a não aplicação da regra clássica de que exceções interpretam-se restritivamente.
Hugo Segundo explica ainda:

"Por outro lado, confirmando outra coisa que você disse no texto, hoje os estudiosos da interpretação consideram impossível chegar ao sentido de um texto legal senão diante de um caso concreto (ainda que imaginário, dado, por exemplo, pelo professor em sala de aula para explicar o sentido de um dispositivo do código civil....). A norma não seria o próprio texto, mas seria sim (re)construída, pelo intérprete, diante do caso concreto, a partir do texto. A maior insuficiência dos métodos clássicos consiste em não valorizar o caso concreto (mas só a literalidade, a realidade histórica do momento da feitura da lei, as demais normas do sistema etc.). Quando os teóricos começaram a ver que não existe número de métodos de interpretação definido, não existe hierarquia entre esses métodos, e que com eles se chegam a resultados às vezes contraditórios, começaram a sentir a necessidade de recorrer a parâmetros seguros para a escolha de uma solução entre as várias. Daí o apelo ao caso concreto, e a uma interpretação que melhor realize os valores caros à sociedade e pertinentes a esse caso (positivados justamente nos princípios)."

E o porquê da interpretação extensiva se as regras de hermenêutica clássica determinam a interpretação restritiva?

Acredito que a utilização dos métodos clássicos de interpretação são insuficientes e não alcançam o núcleo essencial preceituado pelo norma constitucional, nesse sentido ensina Luis Roberto Barroso:[4]

"A idéia de uma nova interpretação constitucional liga-se ao desenvolvimento de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição. Não importa em desprezo ou abandono do método clássico – o subsuntivo, fundado na aplicação de regras – nem dos elementos tradicionais da hermenêutica: gramatical, histórico, sistemático e teleológico. Ao contrário, continuam eles a desempenhar um papel relevante na busca de sentido das normas e na solução de casos concretos. Relevante, mas nem sempre suficiente.

A grande virada na interpretação constitucional se deu a partir da difusão de uma constatação que, além de singela, sequer era original: não é verdadeira a crença de que as normas jurídicas em geral – e as normas constitucionais em particular – tragam sempre em si um sentido único, objetivo, válido para todas as situações sobre as quais incidem. E que, assim, caberia ao intérprete uma atividade de mera revelação do conteúdo pré-existente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretização.

A nova interpretação constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposição: as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que uma certa tradição exegética lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. À vista dos elementos do caso concreto, dos princípios a serem preservados e dos fins a serem realizados é que será determinado o sentido da norma, com vistas à produção da solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido.

Portanto, ao se falar em nova interpretação constitucional, normatividade dos princípios, ponderação de valores, teoria da argumentação, não se está renegando o conhecimento convencional, a importância das regras ou a valia das soluções subsuntivas. Embora a história das ciências se faça, por vezes, em movimentos revolucionários de ruptura, não é disso que se trata aqui. A nova interpretação constitucional é fruto de evolução seletiva, que conserva muitos dos conceitos tradicionais, aos quais, todavia, agrega idéias que anunciam novos tempos e acodem a novas demandas.

(i) Os fatos subjacentes e as conseqüências práticas da interpretação. Em diversas situações, inclusive e notadamente nas hipóteses de colisão de normas e de direitos constitucionais, não será possível colher no sistema, em tese, a solução adequada: ela somente poderá ser formulada à vista dos elementos do caso concreto, que permitam afirmar qual desfecho corresponde à vontade constitucional. Ademais, o resultado do processo interpretativo, seu impacto sobre a realidade não pode ser desconsiderado: é preciso saber se o produto da incidência da norma sobre o fato realiza finalisticamente o mandamento constitucional.

(ii) O intérprete e os limites de sua discricionariedade. A moderna interpretação constitucional envolve escolhas pelo intérprete, bem como a integração subjetiva de princípios, normas abertas e conceitos indeterminados. Boa parte da produção científica da atualidade tem sido dedicada, precisamente, à contenção da discricionariedade judicial, pela demarcação de parâmetros para a ponderação de valores e interesses e pelo dever de demonstração fundamentada da racionalidade e do acerto de suas opções. "

Assim, torna-se possível entender como as novas vertentes hermenêuticas conseguem em detrimento dos métodos clássicos de interpretação coadunar-se com a realidade sócio-constitucional.

Quanto à validade jurídica da instituição, por lei, de uma exigência pecuniária de natureza não-tributária e não prevista na Constituição é necessário mais uma vez entender a finalidade, o conteúdo teleológico da norma e verificar sua compatibilidade com o ordenamento jurídico.

A CF/88 antes de ser apenas uma carta política deve também ser um conjunto normativo proeminente e efetivo, e algumas normas limitadas e/ou programáticas de seu texto, necessita do estímulo estatal para sair apenas do papel, e é esse tipo de estímulo que transmuda-se em exação de caráter não tributário na atuação como fomentador de muitos serviços público. Sua aplicabilidade é tão comum na prática, que o próprio STF no ano de 2004 já havia se manifestado a respeito, segue jurisprudência:

ADC 9/DF - DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. RELATOR(A): MIN. NÉRI DA SILVEIRA. REL. ACÓRDÃO. MIN. ELLEN GRACIE. JULGAMENTO: 13/12/2001. ÓRGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO. PUBLICAÇÃO: DJ 23-04-2004. VOTAÇÃO: POR MAIORIA, VENCIDOS OS MIN. NÉRI DA SILVEIRA E MARCO AURÉLIO. EMENTA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.152-2, DE 1º DE JUNHO DE 2001, E POSTERIORES REEDIÇÕES. ARTIGOS 14 A 18. GESTÃO DA CRISE DE ENERGIA ELÉTRICA. FIXAÇÃO DE METAS DE CONSUMO E DE UM REGIME ESPECIAL DE TARIFAÇÃO. 1. O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisória em exame será utilizado para custear despesas adicionais, decorrentes da implementação do próprio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão merecedores de bônus. Este acréscimo não descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um mecanismo que permite a continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos que têm como destinatários os fornecedores/concessionários do serviço. Implementação, em momento de escassez da oferta de serviço, de política tarifária, por meio de regras com força de lei, conforme previsto no artigo 175, III da Constituição Federal. 2. Atendimento aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista a preocupação com os direitos dos consumidores em geral, na adoção de medidas que permitam que todos continuem a utilizar-se, moderadamente, de uma energia que se apresenta incontestavelmente escassa. 3. Reconhecimento da necessidade de imposição de medidas como a suspensão do fornecimento de energia elétrica aos consumidores que se mostrarem insensíveis à necessidade do exercício da solidariedade social mínima, assegurada a notificação prévia (art. 14, § 4º, II) e a apreciação de casos excepcionais (art. 15, § 5º). 4. Ação declaratória de constitucionalidade cujo pedido se julga procedente."

Até a próxima,

Danilo Cruz.

[1] ENGISCH. Karl, Introdução ao Pensamento Jurídico, tradução de João Batista Machado, 3ª edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1977, p.229 apud MACHADO. Hugo de Brito, Imunidade tributária e educação. p. 01. disponível em http://www.hugomachado.adv.br/
[2] MACHADO. Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 11ª Edição, Malheiros, São Paulo, 1996, p.152
[3] TORRES. Ricardo Lôbo, Curso de Direito Financeiro e Tributário, 15ª Edição, Renovar, Rio de janeiro, 2008, p. 65
[4] BARROSO. Luis Roberto, Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. P. 4-7. disponível em http://cajur.brinkster.net/

quarta-feira, 19 de março de 2008

Contrato Administrativo e Boa-fé Objetiva - José fernando Simão/Prof. USP

CONTRATO ADMINISTRATIVO E BOA-FÉ OBJETIVA.
José Fernando Simão
Não são poucas as vezes que, quando lecionamos os princípios contratuais, seja em curso de graduação, pós-graduação, ou preparatório para concursos públicos, que surge uma questão por parte dos alunos: os princípios contratuais previstos no Código Civil se aplicam aos contratos administrativos? Em caso afirmativo, como fica a supremacia do interesse público?Ressaltamos que a idéia de escrever o presente artigo decorre de julgado enviado pelo Professor Flávio Tartuce ao grupo de estudos Professora Giselda Hironaka e que será analisado a seguir.I – Os princípiosPrimeiramente, cabe explicar quais são os princípios contratuais tradicionais e aqueles ditos sociais e que constam do Código Civil de 2002.Classicamente, a doutrina arrola como princípios dos contratos a autonomia privada, sua força obrigatória, o consensualismo e a relatividade dos seus efeitos.Por autonomia privada entende-se o poder que as partes têm de contratar e suscitar, mediante a declaração de vontades, efeitos reconhecidos pela lei. É correto afirmar que o contrato reflete a vontade das partes e seu poder de auto-regulamentação ao qual a lei empresta sua força coercitiva.Já a idéia de consensualismo significa que basta o simples consentimento, como regra, para que o contrato se forme. Trata-se da superação do formalismo reinante em momentos históricos anteriores, épocas em que o contrato só adquiria a sua força obrigatória se cumprida a solenidade.Afirma-se, também, que o contrato somente vincula aqueles que dele participaram, sendo, portanto, res inter allios, não obrigando ou prejudicando terceiros estranhos à relação jurídica. Como é sabido, o contrato somente poderá beneficiar terceiros, razão pela qual o Código Civil trata da estipulação em favor de terceiros. Estamos diante da relatividade do contrato.Sobre os princípios tradicionais recomendamos a leitura de nossa obra Série Leituras Jurídicas, Editora Atlas, v. 5 – CONTRATOS.O Código Civil de 2002 cuida também de dois novos princípios: a boa-fé objetiva e a função social do contrato.A função social do contrato está prevista no art. 421 do CC que assim dispõe:Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.Flávio Tartuce conceitua função social do contrato como um regramento contratual de ordem pública, (art. 2.035, parágrafo único, do Código Civil), pelo qual o contrato deve ser, necessariamente, analisado e interpretado de acordo com o contexto da sociedade, e explica que não se pode afastar o fundamento constitucional deste preceito, pois está intimamente ligado à dignidade da pessoa humana (A função social dos contratos, 2007, p. 248).Dois são os desdobramentos da função social: na relação entre as partes contratantes e na relação dos contratantes com terceiros. É de se salientar, que nem toda a doutrina aceita esse dúplice desdobramento do tema. Enquanto Antonio Jeová dos Santos, Fernando Noronha e Sílvio de Salvo Venosa só admitem a eficácia interna, Teresa Negreiros e Humberto Theodoro Júnior só admitem a eficácia externa. Por outro lado, admitem ambas eficácias Maria Helena Diniz, Paulo Luiz Netto Lobo, Paulo Nalin, Nelson Nery Jr, Judith Martins-Costa (TARTUCE,2007:246,247). Para aprofundamento do tema recomendamos o livro de Flávio Tartuce, A função social dos Contratos do CDC ao novo CC, Editora Método, 2ª edição, 2007.A boa-fé objetiva vem prevista no art. 422 do CC:Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.Explica Sílvio de Salvo Venosa (Direito civil, 2003, v. 2, p. 378) que, para a análise da boa-fé objetiva, o intérprete parte de um padrão de conduta comum, do homem médio, no caso concreto. É um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.As noções de agir corretamente com o próximo, ou seja, de honrar a palavra dada, de não causar prejuízos desnecessários a outrem, de cooperação para com o outro contratante, refletem o conceito de norma ética de conduta, segundo os padrões do homem médio. Trata-se de uma norma impositiva de conduta leal, geradora de um dever de correção que domina o tráfego negocial (Judith MARTINS-COSTA, Comentários ao novo CC, v. 5, 2003, p. 46).II – O julgadoO Superior Tribunal de Justiça julgava mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade militar que aplicou a penalidade de suspensão temporária de participação em licitação devido ao atraso no cumprimento da prestação de fornecer os produtos contratados (REsp 914.087/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.10.2007, DJ 29.10.2007 p. 190).A penalidade administrativa de suspensão temporária em participação em licitações decorreu do fato de a empresa impetrante ter um contrato firmado com a Administração Pública para o fornecimento de 48.000 fogareiros, no valor de R$ 46.080,00 com entrega prevista em 30 dias. Entretanto, o cumprimento integral do contrato não ocorreu no prazo avençado, mas sim de forma parcelada em 60 e 150 dias, com informação prévia à Administração Pública das dificuldades enfrentadas em face de problemas de mercado.Em razão desse inadimplemento relativo, que em termos de direito civil é classificado como mora, pois os fogareiros, apesar de entregues extemporaneamente ainda era úteis à Administração, gerou a sanção de suspensão temporária em licitações.Interessantes as razões invocadas pelo Ministro Relator, José Delgado, para conceder a segurança pleiteada e afastar a suspensão imposta.Diz o Ministro que “ademais, como ficou patenteado nos autos, houve mero atraso no cumprimento das prestações pela impetrante, sendo certo que a própria Administração militar recebeu parte dos produtos fornecidos sem qualquer ressalva, o que pressupõe algum tipo de moratória concedida para o adimplemento total da obrigação”.Note-se que, de início afasta a possibilidade de um comportamento contraditório (venire contra factum proprium) da Administração Pública. Se aceitou os fogareiros, ainda que fora do prazo contratual, sem qualquer ressalva (primeiro comportamento) seria comportamento contraditório aplicar alguma penalidade à empresa na seqüência (segundo comportamento).Sobre o tema explica MENEZES CORDEIRO que venire contra factum proprium significa o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente (Da boa-fé no direito civil, 2001, p. 742). Tem como requisito a existência de dois comportamentos lícitos de uma mesma pessoa, separados por determinado lapso temporal, sendo que o segundo comportamento contraria o primeiro. A vinculação entre o instituto do venire e a boa-fé objetiva foi objeto do seguinte enunciado da IV Jornada de Direito Civil:“Enunciado 362 - Art. 422. A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil”Ainda, aplicada a boa-fé objetiva para vedar um comportamento contraditório da Administração, prossegue o Ministro José Delgado:“Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da Lei nº 8.666⁄93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade.” (sublinhamos).Dessa forma, resta claro que o Superior Tribunal de Justiça acolhe, também para o contrato administrativo os princípios sociais do Código Civil de 2002. Antes de ser administrativo ou civil, estamos diante de um contrato. E se nos perguntarem como fica o princípio da supremacia do interesse público, a resposta é uma só: cabe ao aplicador do direito valer-se da ponderação de princípios caso aja choque entre eles.

Ser professor é cumprir sua missão com abnegação, ser humilde pra aceitar e seguro para entender...


Rosa dos Ventos - Chico Buarque 1969

E do amor gritou-se o escândalo
Do medo criou-se o trágico
No rosto pintou-se o pálido
E não rolou uma lágrima
Nem uma lástima
Pra socorrer

E na gente deu o hábito
De caminhar pelas trevas
De murmurar entre as pregas
De tirar leite das pedras
De ver o tempo correr

Mas, sob o sono dos séculos
Amanheceu o espetáculo
Como uma chuva de pétalas
Como se o céu vendo as penas
Morresse de pena
E chovesse o perdão

E a prudência dos sábios
Nem ousou conter nos lábios
O sorriso e a paixão
Pois transbordando de flores
A calma dos lagos zangou-se
A rosa-dos-ventos danou-se
O leito dos rios fartou-se
E inundou de água doce
A amargura do mar

Numa enchente amazônica
Numa explosão atlântica
E a multidão vendo em pânico
E a multidão vendo atônita
Ainda que tarde
O seu despertar

CONSCIÊNCIA MORAL - Catecismo da Igreja Católica

372. O que é a consciência moral?


A consciência moral, presente no íntimo da pessoa, é um juízo da razão, que, no momento oportuno, ordena ao homem que pratique o bem e evite o mal. Graças a ela, a pessoa humana percebe a qualidade moral dum acto a realizar ou já realizado, permitindo-lhe assumir a responsabilidade. Quando escuta consciência moral, o homem prudente pode ouvir a voz de Deus que lhe fala.

373. Que implica a dignidade da pessoa perante a consciência moral?


A dignidade da pessoa humana implica rectidão da consciência moral (ou seja, estar de acordo com o que é justo e bom, segundo a razão e a Lei divina). Por causa da sua dignidade pessoal, o homem não deve ser obrigado a agir contra a consciência e, dentro dos limites do bem comum, nem sequer deve ser impedido de agir em conformidade com ela, sobretudo em matéria religiosa.

374. Como formar a recta e verdadeira consciência moral?

A consciência moral recta e verdadeira forma-se com a educação e com a assimilação da Palavra de Deus e do ensino da Igreja. É amparada com os dons do Espírito Santo e ajudada com os conselhos de pessoas sábias. Além disso, ajudam muito na formação moral a oração e o exame de consciência.

375. Quais as normas que a consciência deve sempre seguir?

Há três mais gerais: 1) nunca é permitido fazer o mal porque daí derive um bem; 2) a chamada regra de ouro: «tudo quanto quiserdes que os homens vos façam, fazei-lho vós também» (Mt 7, 12); 3) a caridade passa sempre pelo respeito do próximo e da sua consciência, embora isto não signifique aceitar como um bem aquilo que é objectivamente um mal.

376. A consciência moral pode emitir juízos erróneos?

A pessoa deve obedecer sempre ao juízo certo da sua consciência, mas esta também pode emitir juízos erróneos, por causas nem sempre isentas de culpabilidade pessoal. Não é porém imputável à pessoa o mal realizado por ignorância involuntária, mesmo que objectivamente não deixe de ser um mal. É preciso, pois, trabalhar para corrigir os erros da consciência moral.

domingo, 16 de março de 2008

Celso de Mello x Prisão civil de depositário infiel - Um novo posicionamento.

Pedido de vista adia julgamento de processos que discutem prisão civil por dívida

Um pedido de vista do ministro Carlos Alberto Menezes Direito adiou, nesta quarta-feira (12), o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de três processos em que se discute a prisão civil por dívida. Os processos haviam sido levados de volta ao plenário pelo ministro Celso de Mello, que deles pedira vista em 2006 e 2007. Em um dos processos, oito ministros já se declararam contra a prisão civil por dívida do depositário infiel.
Trata-se dos Recursos Extraordinários (RE) 349703 e 466343, além do Habeas Corpus (HC) 87585. Nos REs, em processos contra clientes, os bancos Itaú e Bradesco questionam decisões que entenderam que o contrato de alienação fiduciária em garantia é insuscetível de ser equiparado ao contrato de depósito de bem alheio (depositário infiel) para efeito de prisão civil.
O mesmo tema está em discussão no HC 87585, em que Alberto de Ribamar Costa questiona acórdão do STJ. Ele sustenta que, se for mantida a decisão que decretou sua prisão, “estará respondendo pela dívida através de sua liberdade, o que não pode ser aceito no moderno Estado Democrático de Direito, não havendo razoabilidade e utilidade da pena de prisão para os fins do processo”. E fundamenta seu pleito na impossibilidade de decretação da prisão de depositário infiel, à luz da redação trazida pela Emenda Constitucional 45, de 31 de dezembro de 2004, que tornou os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes à norma constitucional, a qual tem aplicação imediata, referindo-se ao pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.

Mudança de posição


Em voto de quase duas horas que proferiu na sessão, o ministro Celso de Mello mudou posição que defendia anteriormente sobre a questão, posicionando-se contra a prisão civil por dívida, prevista no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição, como medida excepcional para o depositário infiel, ao lado da prisão por inadimplemento voluntário das obrigações referentes à pensão alimentícia.
Neste contexto, o ministro ressaltou votos que o ministro Marco Aurélio vem proferindo há tempos contra a prisão do depositário infiel, qualificando-os como precursores de uma nova mentalidade que está surgindo no STF no julgamento de casos semelhantes.

Tratados e convenções proíbem a prisão por dívida


Em seu voto, Celso de Mello lembrou que o Pacto de São José da Costa Rica sobre Direitos Humanos, ratificado pelo Brasil em 1992, proíbe, em seu artigo 7º, parágrafo 7º, a prisão civil por dívida, excetuado o devedor voluntário de pensão alimentícia. O mesmo, segundo ele, ocorre com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, patrocinado em 1966 pela Organização das Nações Unidas (ONU), ao qual o Brasil aderiu em 1990. Em seu artigo 11, ele dispõe: “Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”. Até a Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana, firmada em 1948, em Bogotá (Colômbia), com a participação do Brasil, já previa esta proibição, enquanto a Constituição brasileira de 1988 ainda recepcionou legislação antiga sobre o assunto.
Também a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em Viena (Áustria), em 1993, com participação ativa da delegação brasileira, então chefiada pelo ex-ministro da Justiça e ministro aposentado do STF Maurício Corrêa, preconizou o fim da prisão civil por dívida. O ministro lembrou que, naquele evento, ficou bem marcada a interdependência entre democracia e o respeito dos direitos da pessoa humana, tendência que se vem consolidando em todo o mundo. Tanto isso é verdade, segundo ele, que, hoje, os Estados totalitários se confundem com o desrespeito aos direitos humanos. E o Brasil, ao subscrever a declaração firmada no final da mencionada conferência, abriu, inclusive, a possibilidade de cidadãos brasileiros que considerarem desrespeitados os seus direitos humanos recorrerem a cortes internacionais, o que já vem ocorrendo.
O ministro invocou o disposto no artigo 4º, inciso II, da Constituição, que preconiza a prevalência dos direitos humanos como princípio nas suas relações internacionais, para defender a tese de que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, mesmo os firmados antes do advento da Constituição de 1988, devem ter o mesmo status dos dispositivos inscritos na Constituição Federal (CF). Ele ponderou, no entanto, que tais tratados e convenções não podem contrariar o disposto na Constituição, somente complementá-la.
A CF já dispõe, no parágrafo 2º do artigo 5º, que os direitos e garantias nela expressos “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
O ministro Gilmar Mendes discordou parcialmente desse aspecto do voto de Celso de Mello, para defender o disposto na Emenda Constitucional 45/2004, que acrescentou um parágrafo 3º ao artigo 5º da CF para dispor que esse status (a equiparação a dispositivo constitucional) somente será alcançado se o Congresso Nacional ratificar o respectivo tratado ou convenção, por votação em dois turnos, com maioria de dois terços.
Ainda em seu voto, Celso de Mello deixou claro que não atribui aos demais acordos e tratados internacionais, por exemplo os que versem sobre comércio, status igual àqueles que versem sobre direitos humanos. Para estes, ele defende, sim, a necessidade de ratificação pelo Congresso, nos termos previstos na EC-45.
Cezar Peluso reiterou hoje sua posição sobre o tema. “O que se tem hoje como direito posto é a inadmissibilidade da prisão do depositário, qualquer que seja a qualidade desse depósito”, disse ele, que é relator de um dos processos em julgamento, o Recurso Extraordinário 466343. “Já não é possível conceber o corpo humano como passível de experimentos normativos no sentido de que se torne objeto de técnicas de coerção para cumprimento de obrigações estritamente de caráter patrimonial”, afirmou. A única ressalva feita por ele foi quanto ao inadimplente de pensão alimentar.

Leia a íntegra do voto do Ministro Celso de Mello.

sábado, 15 de março de 2008

Sistema Tributário Nacional e CF/88 - Estabilidade x Reforma

A inserção pelo constituinte originário de normas de direito tributário na Constituição da República trouxe uma sensação de proteção sobre a ingerência do Estado no patrimônio do particular, porém, é factual que a necessidade de constantes reformas dessas normas por emendas constitucionais tem trazido também uma perene sensação de insegurança jurídica, então indaga-se, como justificar esse antagonismo?
Tudo deve ser analisado sob uma ótica da Teoria da Constituição. É cediço no estudo do Direito Constitucional a classificação de suas normas em materialmente e formalmente constitucionais.

As normas constitucionais materiais exprimem o conteúdo básico e fundamental referente à composição e ao funcionamento da ordem política, pois do ponto de vista material, a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição e ao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da Constituição. (Nesse sentido: Paulo Bonavides em seu Curso de Direito Constitucional, Malheiros Editores). Já as normas constitucionais formais, por estarem imantadas de certo caráter político, manifestam a vontade do Poder Constituinte em conferir relevância e estabilidade a determinadas normas, ainda que não digam respeito diretamente a direitos fundamentais ou à estrutura do Estado, conferindo-se assim a tais normas a forma constitucional, pelo simples fato de incluí-las na Constituição e pela vontade política de considerá-las entre as fundamentais do sistema jurídico. (Nesse sentido: Luis Roberto Barroso em seu Interpretação e Aplicação da Constituição, Editora Saraiva).

Pois bem, como explicitou Bonavides logo acima, todas as normas pertinentes “...à organização do poder, à distribuição da competência...”...e invariavelmente o disciplinamento de um arcabouço normativo de interferência do Estado, e o Sistema Tributário Nacional assim o é, no patrimônio privado para fomento de atividades públicas outras, distribuindo a competência do poder de tributar e impondo limites à esse mesmo Estado nessa atuação frente aos Direitos Fundamentais, representam de forma inconteste normas materialmente constitucionais. Nesse sentido STF - HC 82.788, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-4-05, DJ de 2-6-06.

Tendo observado isso no direito comparado, o insigne piauiense e jurista Hugo de Brito Machado em estudo sobre o tema põe em destaque a importância da existência de um Direito Constitucional Tributário em diversos países, entre os quais na Alemanha, na Bélgica, em Portugal, na Espanha e em países na América Latina e cita o jurista espanhol Rubén O. Asorey: “El Derecho tributario debe, en forma substancial, su desarrollo y evolución al esquema esencial de la relación jurídica tributaria. (...) Ese núcleo esencial, objeto de los más profundos análisis y disquisiciones intelectuales, permitió la incorporación legislativa de la juridicidad de tales desarrollos dogmáticos, convirtiendo en anatema el principio de subordinación del administrado a un poder estatal situado en un plano superior y consagrando la plena sumisión de los dos sujeitos de la relación al mismo plano de igualdad.” (Hugo de Brito Machado em sua A Supremacia Constitucional como Garantia do Contribuinte.)

Então, só é possível entender o porquê de haver este aparente antagonismo dentro de nosso sistema tributário constitucional no momento em que for compreensível que o Estado, limitado por sua própria carta organizacional frente aos direitos fundamentais para melhor acompanhar a maleabilidade econômica, necessita fazer as imprescindíveis alterações de seu texto respeitando os referidos limites a ele impostos que representam a segurança jurídica estabilizante trazida por uma constituição escrita e rígida como a brasileira. Nesse ínterim, ao tempo em que o poder constituído perfaz os adequados ajustes fiscais que os mercados econômicos mundial, regional e interno necessitam, ratificam-se as palavras de Lassale ao pronunciar que o texto constitucional que não acompanha a evolução social nada mais é que uma folha de papel em branco.

Justifica-se assim o aparente e factual antagonismo em questionamento, sem falar na abertura para muitas outras considerações ainda vacilantes, como a possibilidade de aplicação de uma interpretação econômica ao direito tributário apenas para exemplificar.
Abraços,
Danilo N. Cruz

domingo, 9 de março de 2008

Livro que será adotado para disciplina Processo Civil I



Prezados alunos,

Espero que todos tenham aproveitado as férias. Nosso período letivo está começando e teremos muito o que estudar e debater. Esse meu blog será nossa mais nova ferramenta de trabalho para este semestre, espero que possamos dele usufruir ao máximo. O livro ao lado será adotado para a disciplina de Processo Civil I. Trata-se do "Volume I" da obra do Prof. Alexandre Freitas Câmara publicada pela editora Lumen Juris, encotra-se na 17ª edição e já é de 2008.

No mais tudo em paz!

Abraços cordiais,

Danilo N. Cruz

sábado, 8 de março de 2008

sábado, 1 de março de 2008

Indagações inquietantes...


Pós-positivismo???


A justiça pode até ser cega mas tem o olfato apurado para o mau cheiro daqueles que tendem a atacar os direitos fundamentais!

Colhido do site Conjur

Flatulência não é motivo para demissão, diz TRT-SP
por Daniel Roncaglia
Um funcionário que tenha o hábito de soltar gases durante o expediente pode ser demitido por justa causa? A sonora dúvida mereceu a atenção dos juízes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) em uma reclamação trabalhista julgada em dezembro de 2007.
A espirituosa resposta do juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros (relator) mostrou que, mesmo não seguindo as regras do bom costume, a flatulência é um ato que independe da vontade da pessoa e, por isso, não pode ter reflexos sobre o contrato de trabalho.
“A eliminação involuntária, conquanto possa gerar constrangimentos e, até mesmo, piadas e brincadeiras, não há de ter reflexo para a vida contratual. Desse modo, não se tem como presumir má-fé por parte da empregada, quanto ao ocorrido, restando insubsistente, por injusta e abusiva, a advertência pespegada, e bem assim, a justa causa que lhe sobreveio”, argumentou Trigueiros. E completou: “o organismo tem que expelir os flatos, e é de experiência comum a todos que, nem sempre pode haver controle da pessoa sobre tais emanações”.
O juiz Trigueiros explicou que “a flatulência constitui uma reação orgânica natural à ingestão de ar e de determinados alimentos com alto teor de fermentação, os quais, combinados com elementos diversos, presentes no corpo humano, resultam em gases que se acumulam no tubo digestivo e necessitam ser expelidos, via oral ou anal, respectivamente sob a forma de eructação (arroto) e flatos (ventosidade, pum)”.
Apesar de sua tolerante posição, o juiz faz uma ressalta. Em algumas hipóteses, flatos barulhentos e intencionais podem ensejar em uma justa causa. “Sua propulsão só pode ser debitada aos responsáveis quando comprovadamente provocada, ultrapassando assim o limite do razoável. A imposição deliberada aos circunstantes, dos ardores da flora intestinal, pode configurar, no limite, incontinência de conduta, passível de punição pelo empregador”, ensina o juiz.
Para embasar cientificamente seu voto, Trigueiros faz um estudo sobre o tema. Recorre a artigo do médico Dráuzio Varella para mostrar que a flatulência não significa doença. Segundo o médico, um adulto pode soltar gases vinte vezes por dia. “Expelir gases é algo absolutamente natural e, ainda por cima, ocorre mais vezes em pessoas que adotam dietas mais saudáveis. Desse modo a flatulência tanto pode estar associada à reação de organismos sadios, sendo sinal de saúde”, argumenta o juiz.
O juiz cita, inclusive, uma passagem do livro “O Xangô de Baker Street”, do humorista Jô Soares, para afirmar que os gases nem sempre são tolerados pelas convenções sociais. No livro, uma comprometedora flatulência de Dom Pedro II é assumida prontamente pelo personagem Rodrigo Modesto Tavares. Pelo heroísmo do súdito, o imperador lhe concede o título de Visconde de Ibituaçu (Vento Grande, em tupi-guarani).
A irrelevância da questão é comentada pelo próprio juiz no início de seu voto. Ele lembra que a Justiça não pode se ocupar de “miuçalhas” (de minimis non curat pretor). No entanto, ele justifica seu trabalho afirmando que, nas relações de emprego, pequenas arbitrariedades podem se tornar precedentes perigosos.
O voto demonstra que a questão da flatulência não é o único problema entre a empregada e a empresa. Ela foi acusada de conversar imoralidades com uma colega de trabalho. Mas o fato não foi comprovado. “A prova oral colhida demonstrou que a reclamante conversava sobre problemas pessoais da colega com a filha e o namorado desta, estando a autora a aconselhá-la”, anotou o juiz.
Segundo os autos, a empregadora tratava a funcionária com excesso de autoritarismo, lembrado os ambientes militares. “Através da oitiva de suas testemunhas trazidas a Juízo, as quais confirmaram que havia animosidades contra a reclamante, tanto por parte da sócia como da superior hierárquica, que tratavam-na com excessivo rigor.” A atitude da empresa valeu à funcionária uma indenização por danos morais de R$ 10 mil.
Processo 0.129.020.052.420.200-9
4ª. TURMA PROCESSO TRT/SP
RECURSO: ORDINÁRIO
RECORRENTE: xxxx
RECORRIDO: xxxx
ORIGEM: 2 ª VT DE COTIA
EMENTA: PENA DISCIPLINAR. FLATULÊNCIA NO LOCAL DE TRABALHO. Por princípio, a Justiça não deve ocupar-se de miuçalhas (de minimis non curat pretor). Na vida contratual, todavia, pequenas faltas podem acumular-se como precedentes curriculares negativos, pavimentando o caminho para a justa causa, como ocorreu in casu. Daí porque, a atenção dispensada à inusitada advertência que precedeu a dispensa da reclamante.
Impossível validar a aplicação de punição por flatulência no local de trabalho, vez que se trata de reação orgânica natural à ingestão de alimentos e ar, os quais, combinados com outros elementos presentes no corpo humano, resultam em gases que se acumulam no tubo digestivo, que o organismo necessita expelir, via oral ou anal.
Abusiva a presunção patronal de que tal ocorrência configura conduta social a ser reprimida, por atentatória à disciplina contratual e aos bons costumes. Agride a razoabilidade a pretensão de submeter o organismo humano ao jus variandi, punindo indiscretas manifestações da flora intestinal sobre as quais empregado e empregador não têm pleno domínio.
Estrepitosos ou sutis, os flatos nem sempre são indulgentes com as nossas pobres convenções sociais. Disparos históricos têm esfumaçado as mais ilustres biografias. Verdade ou engenho literário, em "O Xangô de Baker Street" Jô Soares relata comprometedora ventosidade de D. Pedro II, prontamente assumida por Rodrigo Modesto Tavares, que por seu heroísmo veio a ser regalado pelo monarca com o pomposo título de Visconde de Ibituaçu (vento grande em tupi-guarani).
Apesar de as regras de boas maneiras e elevado convívio social pedirem um maior controle desses fogos interiores, sua propulsão só pode ser debitada aos responsáveis quando deliberadamente provocada. A imposição dolosa, aos circunstantes, dos ardores da flora intestinal, pode configurar, no limite, incontinência de conduta, passível de punição pelo empregador. Já a eliminação involuntária, conquanto possa gerar constrangimentos e, até mesmo, piadas e brincadeiras, não há de ter reflexo para a vida contratual. Desse modo, não se tem como presumir má-fé por parte da empregada, quanto ao ocorrido, restando insubsistente, por injusta e abusiva, a advertência pespegada, e bem assim, a justa causa que lhe sobreveio.
Contra a respeitável sentença de fls.67/75, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, complementada pela decisão de embargos declaratórios de fl.78, recorre, ordinariamente, a reclamada (fls.80/102), alegando nulidade por suspeição de testemunha, por cerceamento de defesa e insurge-se quanto à justa causa, saldo de salário, danos morais, piso da categoria e desvio de função, horas extras.
Contra-razões fls.122/127.
É o relatório.
VOTO
Conheço porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
NULIDADE SOB ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA
A recorrente ofertou contradita à oitiva da primeira testemunha da reclamante, Sra. Maria de Lourdes Silva Aguiar (fl.47), sob alegação de inimizade com os sócios da reclamada, porque fez lavrar, inclusive, boletim de ocorrência em face da ré, que levou à instauração de inquérito. A contradita restou indeferida pelo Juízo primário, ante as declarações prestadas pela testemunha em tela, no sentido de que não possui ressentimentos nem mágoa contra a ré e que lavrou o BO, por ter permanecido um dia presa numa sala na empresa, passando mal e "nada foi feito".
Nas razões recursais, a ré ora acrescenta que o procedimento criminal instaurado pela testemunha foi arquivado, razão pela qual a reclamada ingressou com pedido de instauração de inquérito para apuração do crime de denunciação caluniosa.
Entende configurada a inimizade da testemunha, pretendendo a nulidade do julgado.
Sem razão.
A iniciativa da testemunha em lavrar boletim de ocorrência em face dos fatos ocorridos configura regular exercício de direito, dentro de seus estreitos limites e, portanto, não caracteriza ato lícito, nem retira a isenção de ânimo para depor.
O inquérito policial trata-se de procedimento administrativo prévio, para apuração de infrações penais, com vistas a fundamentar a denúncia ou queixa, de modo que possui natureza investigatória inquisitiva, não sujeita ao contraditório. Desse modo, as informações constantes do procedimento criminal anexado às fls.51/116, por si só, não têm o condão de comprovar a alegada inimizade da autora em face dos sócios da ré, constituindo resultado da apuração da notícia crime levada ao conhecimento da autoridade policial no regular exercício de direito da testemunha.
Não havendo provas cabais da alegada inimizade, ônus que incumbia à reclamada, válido o depoimento prestado, restando afastada a nulidade argüida.
Rejeito.
NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
Pretende a decretação de nulidade por cerceamento de defesa, em face do indeferimento de perguntas endereçadas às testemunhas, consoante rol informado à fl.86 do apelo, alegando serem necessárias à comprovação de sua tese defensiva.
Sem razão.
Convém a transcrição das perguntas indeferidas (fl.48):
"Indeferidas as seguintes perguntas formuladas pelo patrono da reclamada: 'Em que consistem os serviços de manobrista? Se as funcionárias guiavam os carros para manobrá-las? e Se possuem habilitação? Se a Sra. Daniela foi agredida fisicamente pela Sra. Márcia Torres"
Em suma, as questões seriam direcionadas com vistas à comprovação da versão de defesa de que as punições endereçadas à autora foram regulares, pretendendo a validação da justa causa aplicada e a improcedência do pleito de danos morais.
Resumidamente, a reclamante, na inicial, alegou ser submetida a tratamento severo e desrespeitoso pela ré, incluindo punições, no intuito de forçá-la a pedir demissão ou aplicar-lhe justa causa. Em defesa, a reclamada confirmou as punições em face de insubordinação da autora, as quais foram corretamente aplicadas, culminando em sua dispensa justa.
Pois bem. As perguntas indeferidas, segundo a versão da ré, teriam por objetivo comprovar as ações irregulares da reclamante, no intuito de validar a regularidade das punições aplicadas e de sua dispensa justa, pelo que entende ter havido cerceamento de defesa.
Entretanto, não tem razão a reclamada, tendo em vista serem incontroversos, nos autos, os motivos ensejadores das punições aplicadas, tanto na inicial e defesa quanto na prova oral colhida, em especial, o depoimento pessoal das partes, quais sejam: (1) o fato de a reclamante ter soltado gases intestinais em dada oportunidade e (2) por ter-se retirado da sala, sem autorização, para ligar o ar condicionado a pedido de uma cliente.
Em que pese remanescer alguma controvérsia a ser analisada em relação às ofensas proferidas no episódio relacionado com o deslocamento da reclamante para ir ligar o ar condicionado, os principais fatos controvertidos nos autos foram satisfatoriamente elucidados e as perguntas indeferidas pelo Juízo primário não seriam imprescindíveis ao esclarecimento de qualquer controvérsia existente nos autos.
É bem verdade que todas as perguntas indeferidas foram direcionadas a esclarecer a ocorrência de insubordinação da autora, de modo a justificar a aplicação de punições e a dispensa justa. Todavia, os fatos ensejadores das punições são incontroversos, nada mais havendo a ser esclarecido a tal respeito.
O cerne, o âmago da questão posta nos autos é analisar se as punições aplicadas, em relação aos fatos, conforme relatados na inicial e defesa, foram regulares ou praticadas de forma abusiva e, portanto, injusta. Portanto, remanesce a valoração dos fatos relatados para se extrair a justiça ou injusta das penalidades aplicadas, sendo certo que tal juízo de valor é reservado ao juiz, na análise do conjunto probatório, nada havendo a ser acrescentado por testemunhas nesse sentido, que se limitam à comprovação dos episódios presenciados.
Desta forma, tenho que não houve cerceamento de defesa, mas apenas indeferimento de inquirição de testemunha sobre fatos incontroversos, ou seja, já provados por confissão da parte, em consonância com as disposições dos arts.400, I, e 334, II e III, ambos do CPC:
"Art.400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
admitidos, no processo, como incontroversos;
Pelo exposto, rejeito.
DA JUSTA CAUSA
Pugna a recorrente pela validade da justa causa imputada à autora.
Sem razão.
Como já salientado no tópico anterior, o cerne da questão é se os fatos ocorridos são autorizadores das punições aplicadas à autora ou não.
Afastam-se os argumentos da recorrente relativos ao ambiente harmonioso existente na reclamada, tanto física como espiritualmente, que afirma estar estampado nas fotos anexadas no volume em apartado, vez que o que se discute, nos presentes autos, é se as punições foram ou não corretamente aplicadas à reclamante. Ademais, a existência de instalações agradáveis e de momentos harmoniosos e festivos nas empresas nem sempre refletem a atmosfera laboral existente, que pode mostrar-se muito diversa, no dia-a-dia. Neste aspecto, as fotos fazem prova tão-somente dos bons momentos ali retratados, não socorrendo a reclamada em relação às questões sub judice.
Primeiramente, ao alegar justa causa para dispensa da autora, a reclamada atraiu para si o ônus probatório de suas alegações, nos termos do art.333, II, do CPC c/c art.818 da CLT, não se desincumbindo satisfatoriamente de seu encargo, vez que não trouxe qualquer testemunha a Juízo com vistas a corroborar sua versão defensiva (fls.45/48).
As provas documentais trazidas aos autos, consistentes em uma advertência e uma suspensão, por se tratarem de documentos particulares, geram presunção de veracidade juris tantum, cabendo prova em contrário, de modo que, com a inversão da atribuição do ônus à ré, em face da justa causa, incumbia-lhe a produção de provas que corroborassem seu conteúdo. A demandada não trouxe testemunhas que corroborassem a validade das punições aplicadas e sua versão defensiva quanto aos fatos que as ensejaram.
Além disso, a reclamada, em depoimento pessoal, informou que a advertência aplicada à reclamante foi motivada pelo fato de que esta "estava 'soltando gases' no horário de trabalho, na presença de outras colegas, que no momento, não se recorda; o fato foi presenciado pela depoente (fl.46). A reclamante e as testemunhas da autora confirmaram tal fato (fls.45/48), que se tem por incontroverso nos autos. Entretanto, impossível validar a aplicação de punição pelo ocorrido, ao menos nas circunstâncias reveladas pela prova.
Se por princípio, a Justiça não deve ocupar-se de miuçalhas (de minimis non curat pretor), na vida contratual, todavia, pequenas faltas podem acumular-se como precedentes curriculares negativos, pavimentando o caminho para a justa causa, como ocorreu in casu. Daí porque, torna-se necessário atentar à inusitada advertência, vez que esta se transformou em nódoa funcional que precedeu a dispensa da reclamante.
A flatulência constitui uma reação orgânica natural à ingestão de ar e de determinados alimentos com alto teor de fermentação, os quais, combinados com elementos diversos, presentes no corpo humano, resultam em gases que se acumulam no tubo digestivo e necessitam ser expelidos, via oral ou anal, respectivamente sob a forma de eructação (arroto) e flatos (ventosidade, pum).
Convém a transcrição de explanação técnica a respeito, para correta elucidação dos fatos, extraída do site do conceituado médico Drauzio Varella:
"http://drauziovarella.ig.com.br/arquivo/arquivo.asp?doe_id=38
Flatulência
Gases intestinais podem causar grande desconforto porque provocam distensão abdominal. Além disso, em determinadas circunstâncias, podem trazer constrangimento social.
O ar engolido ou os gases formados no aparelho digestivo podem ser expelidos por via oral (arroto) ou via anal (gases intestinais ou flatos). A maior parte deles, no entanto, é produzida no intestino por carboidratos que não são quebrados na passagem pelo estômago. Como o intestino não produz as enzimas necessárias para digeri-los, eles são fermentados por bactérias que normalmente ali residem. Esse processo é responsável pela maior produção e liberação de gases.
Em alguns casos, por fatores genéticos ou porque adotaram uma dieta saudável com pouca gordura, mas rica em fibras e em carboidratos, algumas pessoas podem produzir mais gases. No entanto, a maioria das queixas parte de pessoas que produzem uma quantidade que os gastrenterologistas considerariam normal. Estudos demonstram que, em média, um adulto pode expelir gases vinte vezes por dia"
Consoante explicações supra, depreende-se que expelir gases é algo absolutamente natural e, ainda por cima, ocorre mais vezes em pessoas que adotam dietas mais saudáveis. Desse modo a flatulência tanto pode estar associada à reação de organismos sadios, sendo sinal de saúde, como indicativa de alguma doença do sistema digestivo, como p. exemplo o meteorismo. De qualquer forma, trata-se de reação orgânica natural, sobre a qual as pessoas não possuem, necessariamente, o controle integral. O organismo tem que expelir os flatos, e é de experiência comum a todos que, nem sempre pode haver controle da pessoa sobre tais emanações.
Não se justifica assim, aplicação de punição de advertência à reclamante pelo ato de expelir gases no ambiente de trabalho, sob a presunção do empregador de que tal ocorrência configura conduta social a ser reprimida, ou de alguma forma atentatória contra a disciplina contratual ou os bons costumes. Certamente agride a razoabilidade a pretensão de colocar o organismo humano sob a égide do jus variandi, punindo indiscretas manifestações da flora intestinal sobre as quais empregado e empregador não têm pleno domínio.
Estrepitosos ou sutis, os flatos nem sempre são indulgentes com as nossas pobres convenções sociais. Disparos históricos têm esfumaçado as mais ilustres e insuspeitadas biografias. Verdade ou engenho literário, em "O Xangô de Baker Street" Jô Soares relata comprometedora ventosidade de D. Pedro II, prontamente assumida por Rodrigo Modesto Tavares, que por seu heroísmo veio a ser regalado pelo agradecido monarca com o pomposo título de Visconde de Ibituaçu (vento grande em tupi-guarani).
Apesar de as regras de boas maneiras e elevado convívio social pedirem um maior controle desses fogos interiores, sua propulsão só pode ser debitada aos responsáveis quando comprovadamente provocada, ultrapassando assim o limite do razoável. A imposição deliberada aos circunstantes, dos ardores da flora intestinal, pode configurar, no limite, incontinência de conduta, passível de punição pelo empregador. Já a eliminação involuntária, conquanto possa gerar transtornos sociais, embaraços, constrangimentos e, até mesmo, piadas e brincadeiras, como ocorreu com a reclamante, não há de ter reflexo para a vida contratual. De qualquer forma, não se tem como presumir qualquer má-fé por parte da empregada, quanto ao ocorrido durante o expediente laboral, de modo a ensejar a aplicação de advertência, que por tais razões, revelando-se injusta e abusiva a penalidade pespegada à obreira.
As alegações defensivas de que a segunda punição aplicada à reclamante decorreu do fato de estar conversando sobre fatos imorais com sua colega de trabalho também não foram objeto de comprovação pela reclamada. Ao contrário, a prova oral colhida demonstrou que a reclamante conversava sobre problemas pessoais da colega com a filha e o namorado desta, estando a autora a aconselhá-la. Como salientado pela própria ré, em depoimento pessoal (fl.46), as conversas eram permitidas no ambiente de trabalho, de modo que, não comprovada a imoralidade e qualquer incômodo decorrente do diálogo mantido entre a reclamante e sua colega de trabalho, a punição igualmente se revela injusta.
Por fim, a reclamada também não produziu provas das ofensas e da insubordinação da reclamante, referidas em defesa, ônus que lhe incumbia, como já asseverado, fatos estes ensejadores da justa causa que lhe foi imputada. A ausência de provas cabais, necessárias à configuração de justa causa, já é suficiente para afastá-la.
Além disso, a reclamante, a quem incumbia apenas a produção de contraprova, corroborou sua versão inicial através da oitiva de suas testemunhas trazidas a Juízo (fls.47/48), as quais confirmaram que havia animosidades contra a reclamante, tanto por parte da sócia como da superior hierárquica, que tratavam-na com excessivo rigor. A partir da injusta suspensão motivada pela conversa com a colega, já comentada, a reclamante passou a ter que pedir autorização para ações mínimas, como ir de uma sala a outra, de modo que qualquer deslize era suficiente para uma advertência ou suspensão, culminando com a sua dispensa por justa causa em razão de ter saído da sala onde se encontrava, sem pedir autorização, para atender a pedido de uma cliente para ligar o ar-condicionado.
A hipótese retratada nos autos, pelo caráter continuado, configura assédio moral praticado pela sócia da reclamada e pela superior hierárquica da autora que, juntas, uniram-se no afã de pressionar a autora, submetendo-a a vigilância discriminatória e tratamento opressivo em todos os seus passos, com vistas a aplicar-lhe sucessivas punições e assim pavimentar o caminho da justa causa.
A implantação de um ambiente repressivo e amedrontador, mais típico de ambientes militares, no caso sub judice, retrata forma de assédio moral que a doutrina estrangeira identifica como mobbing vertical descendente, ou simplesmente bossing, que comprometeu o ambiente de trabalho da reclamante, culminando com a sua dispensa através de uma justa causa inteiramente "fabricada" pelo empregador. Enfim, a justa causa mostrou-se de todo abusiva, devendo ser prestigiada a decisão de origem que a afastou.
Mantenho.
SALDO DE SALÁRIO
Com razão.
O depósito de R$ 86,88 comprovado no volume de documentos refere-se ao pagamento do valor líquido do saldo de salário de 11 dias consignado no TRCT.
Assim, reformo, para expungir da condenação o pagamento de 11 dias de saldo de salário, por já devidamente quitado.
DANOS MORAIS
Sem razão.
Como fartamente analisado no tópico precedente sobre a justa causa, os fatos comprovados nos autos revelaram a prática de atos ilícitos pela ré (aplicação de punições injustas, tratamento excessivamente rigoroso, caracterizando assédio moral) que provocaram sofrimento moral na autora que enseja a devida reparação civil pelos danos causados. O valor atribuído pelo Juízo primário (R$ 10.000,00) encontra-se de todo razoável, não merecendo qualquer reparo.
Mantenho.
DIFERENÇAS SALARIAIS - DESVIO DE FUNÇÃO
A bem da verdade, a questão se refere a equivalência salarial, já que, a princípio, desvio de função ocorre apenas quando há quadro de carreira na empresa.
Assiste razão à reclamada.
Em que pese haver situações em que a pretensão é cabível, no caso concreto, as funções acrescidas às de recepcionista, para as quais a reclamante foi contratada, não justificam um acréscimo salarial como pretendido. Tratam-se de tarefas como faxina e distribuição de panfletos. Apesar de não serem funções típicas de recepcionista, tais misteres refletem muito mais o sub-aproveitamento da empregada, do que a apropriação de serviços de natureza superior. Com o rebaixamento parcial de funções, a reclamante não sofreu prejuízo pecuniário direto.
Se algum prejuízo houve foi por parte do empregador, que pagava salário como recepcionista e se apropriava de misteres inferiores. A situação de inferiorização profissional da empregada poderia eventualmente ensejar uma reparação moral, que todavia, não foi objeto da ação. Ademais, é comum, em empresas de pequeno porte, um certo compartilhamento de tarefas de menor especialização ou qualificação, as quais passam a ser distribuídas genericamente, no intuito de colaboração seja entre colegas ou com o próprio empreendimento empresarial.
Não se tratando, pois, in casu, de tarefas que exigissem maior desenvoltura e conhecimento da empregada, ou representassem a execução de atividade superior, que na empresa ou no mercado encontrassem melhor remuneração, não se justifica o plus salarial pretendido. Vale ressaltar, por fim, que não há norma coletiva a prever acréscimo salarial pelo exercício de funções acumuladas.
Desta forma, reformo, para expungir da condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes do acréscimo de 30% pelo desvio de função e suas integrações em horas extras, férias mais 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS com 40%.
HORAS EXTRAS
Sem razão.
A cópia do livro de ponto anexada no volume em apartado consigna horários "britânicos", tornando imprestável a prova documental carreada pela empresa aos autos.
Os horários iguais ou com ligeiras variações repetitivas são impróprios como meio de comprovação de jornada, já que tais anotações não correspondem à realidade, restando claro terem sido lançadas por instrução do empregador, com o fito de emprestar-lhes credibilidade.
Tem sido freqüente a prática de alguns empregadores, de fazer intermitir ligeiras variações horárias, para mais ou para menos, a fim de conferir credibilidade aos controles e, assim, fugir ao enquadramento do tema no entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior Trabalhista. Evidente que tal prática não tem o condão de afastar a incidência do padrão interpretativo consubstanciado na Súmula nº 338, inciso III,do C. TST. Ademais, a reclamante produziu prova oral corroborando os horários declinados na inicial, que merece ser acolhida, uma vez que a prova oral apresentada pela reclamada não foi suficientemente robusta para validar a prova documental, em si, já desmerecida de crédito.
A decisão primária merece ser referendada.
Mantenho.
Do exposto, conheço do recurso ordinário interposto, rejeito as preliminares e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo para expungir da condenação o pagamento de 11 dias de saldo de salário, por já devidamente quitado, expungir da condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes do acréscimo de 30% pelo desvio de função e suas integrações em horas extras, férias mais 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS com 40%, tudo na forma da fundamentação que integra e complementa este dispositivo.
RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS
Desembargador Relator
Revista Consultor Jurídico, 27 de fevereiro de 2008por Daniel Roncaglia
Um funcionário que tenha o hábito de soltar gases durante o expediente pode ser demitido por justa causa? A sonora dúvida mereceu a atenção dos juízes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) em uma reclamação trabalhista julgada em dezembro de 2007.
A espirituosa resposta do juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros (relator) mostrou que, mesmo não seguindo as regras do bom costume, a flatulência é um ato que independe da vontade da pessoa e, por isso, não pode ter reflexos sobre o contrato de trabalho.
“A eliminação involuntária, conquanto possa gerar constrangimentos e, até mesmo, piadas e brincadeiras, não há de ter reflexo para a vida contratual. Desse modo, não se tem como presumir má-fé por parte da empregada, quanto ao ocorrido, restando insubsistente, por injusta e abusiva, a advertência pespegada, e bem assim, a justa causa que lhe sobreveio”, argumentou Trigueiros. E completou: “o organismo tem que expelir os flatos, e é de experiência comum a todos que, nem sempre pode haver controle da pessoa sobre tais emanações”.
O juiz Trigueiros explicou que “a flatulência constitui uma reação orgânica natural à ingestão de ar e de determinados alimentos com alto teor de fermentação, os quais, combinados com elementos diversos, presentes no corpo humano, resultam em gases que se acumulam no tubo digestivo e necessitam ser expelidos, via oral ou anal, respectivamente sob a forma de eructação (arroto) e flatos (ventosidade, pum)”.
Apesar de sua tolerante posição, o juiz faz uma ressalta. Em algumas hipóteses, flatos barulhentos e intencionais podem ensejar em uma justa causa. “Sua propulsão só pode ser debitada aos responsáveis quando comprovadamente provocada, ultrapassando assim o limite do razoável. A imposição deliberada aos circunstantes, dos ardores da flora intestinal, pode configurar, no limite, incontinência de conduta, passível de punição pelo empregador”, ensina o juiz.
Para embasar cientificamente seu voto, Trigueiros faz um estudo sobre o tema. Recorre a artigo do médico Dráuzio Varella para mostrar que a flatulência não significa doença. Segundo o médico, um adulto pode soltar gases vinte vezes por dia. “Expelir gases é algo absolutamente natural e, ainda por cima, ocorre mais vezes em pessoas que adotam dietas mais saudáveis. Desse modo a flatulência tanto pode estar associada à reação de organismos sadios, sendo sinal de saúde”, argumenta o juiz.
O juiz cita, inclusive, uma passagem do livro “O Xangô de Baker Street”, do humorista Jô Soares, para afirmar que os gases nem sempre são tolerados pelas convenções sociais. No livro, uma comprometedora flatulência de Dom Pedro II é assumida prontamente pelo personagem Rodrigo Modesto Tavares. Pelo heroísmo do súdito, o imperador lhe concede o título de Visconde de Ibituaçu (Vento Grande, em tupi-guarani).
A irrelevância da questão é comentada pelo próprio juiz no início de seu voto. Ele lembra que a Justiça não pode se ocupar de “miuçalhas” (de minimis non curat pretor). No entanto, ele justifica seu trabalho afirmando que, nas relações de emprego, pequenas arbitrariedades podem se tornar precedentes perigosos.
O voto demonstra que a questão da flatulência não é o único problema entre a empregada e a empresa. Ela foi acusada de conversar imoralidades com uma colega de trabalho. Mas o fato não foi comprovado. “A prova oral colhida demonstrou que a reclamante conversava sobre problemas pessoais da colega com a filha e o namorado desta, estando a autora a aconselhá-la”, anotou o juiz.
Segundo os autos, a empregadora tratava a funcionária com excesso de autoritarismo, lembrado os ambientes militares. “Através da oitiva de suas testemunhas trazidas a Juízo, as quais confirmaram que havia animosidades contra a reclamante, tanto por parte da sócia como da superior hierárquica, que tratavam-na com excessivo rigor.” A atitude da empresa valeu à funcionária uma indenização por danos morais de R$ 10 mil.
Processo 0.129.020.052.420.200-9
4ª. TURMA PROCESSO TRT/SP
RECURSO: ORDINÁRIO
RECORRENTE: xxxx
RECORRIDO: xxxx
ORIGEM: 2 ª VT DE COTIA
EMENTA: PENA DISCIPLINAR. FLATULÊNCIA NO LOCAL DE TRABALHO. Por princípio, a Justiça não deve ocupar-se de miuçalhas (de minimis non curat pretor). Na vida contratual, todavia, pequenas faltas podem acumular-se como precedentes curriculares negativos, pavimentando o caminho para a justa causa, como ocorreu in casu. Daí porque, a atenção dispensada à inusitada advertência que precedeu a dispensa da reclamante.
Impossível validar a aplicação de punição por flatulência no local de trabalho, vez que se trata de reação orgânica natural à ingestão de alimentos e ar, os quais, combinados com outros elementos presentes no corpo humano, resultam em gases que se acumulam no tubo digestivo, que o organismo necessita expelir, via oral ou anal.
Abusiva a presunção patronal de que tal ocorrência configura conduta social a ser reprimida, por atentatória à disciplina contratual e aos bons costumes. Agride a razoabilidade a pretensão de submeter o organismo humano ao jus variandi, punindo indiscretas manifestações da flora intestinal sobre as quais empregado e empregador não têm pleno domínio.
Estrepitosos ou sutis, os flatos nem sempre são indulgentes com as nossas pobres convenções sociais. Disparos históricos têm esfumaçado as mais ilustres biografias. Verdade ou engenho literário, em "O Xangô de Baker Street" Jô Soares relata comprometedora ventosidade de D. Pedro II, prontamente assumida por Rodrigo Modesto Tavares, que por seu heroísmo veio a ser regalado pelo monarca com o pomposo título de Visconde de Ibituaçu (vento grande em tupi-guarani).
Apesar de as regras de boas maneiras e elevado convívio social pedirem um maior controle desses fogos interiores, sua propulsão só pode ser debitada aos responsáveis quando deliberadamente provocada. A imposição dolosa, aos circunstantes, dos ardores da flora intestinal, pode configurar, no limite, incontinência de conduta, passível de punição pelo empregador. Já a eliminação involuntária, conquanto possa gerar constrangimentos e, até mesmo, piadas e brincadeiras, não há de ter reflexo para a vida contratual. Desse modo, não se tem como presumir má-fé por parte da empregada, quanto ao ocorrido, restando insubsistente, por injusta e abusiva, a advertência pespegada, e bem assim, a justa causa que lhe sobreveio.
Contra a respeitável sentença de fls.67/75, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, complementada pela decisão de embargos declaratórios de fl.78, recorre, ordinariamente, a reclamada (fls.80/102), alegando nulidade por suspeição de testemunha, por cerceamento de defesa e insurge-se quanto à justa causa, saldo de salário, danos morais, piso da categoria e desvio de função, horas extras.
Contra-razões fls.122/127.
É o relatório.
VOTO
Conheço porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
NULIDADE SOB ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA
A recorrente ofertou contradita à oitiva da primeira testemunha da reclamante, Sra. Maria de Lourdes Silva Aguiar (fl.47), sob alegação de inimizade com os sócios da reclamada, porque fez lavrar, inclusive, boletim de ocorrência em face da ré, que levou à instauração de inquérito. A contradita restou indeferida pelo Juízo primário, ante as declarações prestadas pela testemunha em tela, no sentido de que não possui ressentimentos nem mágoa contra a ré e que lavrou o BO, por ter permanecido um dia presa numa sala na empresa, passando mal e "nada foi feito".
Nas razões recursais, a ré ora acrescenta que o procedimento criminal instaurado pela testemunha foi arquivado, razão pela qual a reclamada ingressou com pedido de instauração de inquérito para apuração do crime de denunciação caluniosa.
Entende configurada a inimizade da testemunha, pretendendo a nulidade do julgado.
Sem razão.
A iniciativa da testemunha em lavrar boletim de ocorrência em face dos fatos ocorridos configura regular exercício de direito, dentro de seus estreitos limites e, portanto, não caracteriza ato lícito, nem retira a isenção de ânimo para depor.
O inquérito policial trata-se de procedimento administrativo prévio, para apuração de infrações penais, com vistas a fundamentar a denúncia ou queixa, de modo que possui natureza investigatória inquisitiva, não sujeita ao contraditório. Desse modo, as informações constantes do procedimento criminal anexado às fls.51/116, por si só, não têm o condão de comprovar a alegada inimizade da autora em face dos sócios da ré, constituindo resultado da apuração da notícia crime levada ao conhecimento da autoridade policial no regular exercício de direito da testemunha.
Não havendo provas cabais da alegada inimizade, ônus que incumbia à reclamada, válido o depoimento prestado, restando afastada a nulidade argüida.
Rejeito.
NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
Pretende a decretação de nulidade por cerceamento de defesa, em face do indeferimento de perguntas endereçadas às testemunhas, consoante rol informado à fl.86 do apelo, alegando serem necessárias à comprovação de sua tese defensiva.
Sem razão.
Convém a transcrição das perguntas indeferidas (fl.48):
"Indeferidas as seguintes perguntas formuladas pelo patrono da reclamada: 'Em que consistem os serviços de manobrista? Se as funcionárias guiavam os carros para manobrá-las? e Se possuem habilitação? Se a Sra. Daniela foi agredida fisicamente pela Sra. Márcia Torres"
Em suma, as questões seriam direcionadas com vistas à comprovação da versão de defesa de que as punições endereçadas à autora foram regulares, pretendendo a validação da justa causa aplicada e a improcedência do pleito de danos morais.
Resumidamente, a reclamante, na inicial, alegou ser submetida a tratamento severo e desrespeitoso pela ré, incluindo punições, no intuito de forçá-la a pedir demissão ou aplicar-lhe justa causa. Em defesa, a reclamada confirmou as punições em face de insubordinação da autora, as quais foram corretamente aplicadas, culminando em sua dispensa justa.
Pois bem. As perguntas indeferidas, segundo a versão da ré, teriam por objetivo comprovar as ações irregulares da reclamante, no intuito de validar a regularidade das punições aplicadas e de sua dispensa justa, pelo que entende ter havido cerceamento de defesa.
Entretanto, não tem razão a reclamada, tendo em vista serem incontroversos, nos autos, os motivos ensejadores das punições aplicadas, tanto na inicial e defesa quanto na prova oral colhida, em especial, o depoimento pessoal das partes, quais sejam: (1) o fato de a reclamante ter soltado gases intestinais em dada oportunidade e (2) por ter-se retirado da sala, sem autorização, para ligar o ar condicionado a pedido de uma cliente.
Em que pese remanescer alguma controvérsia a ser analisada em relação às ofensas proferidas no episódio relacionado com o deslocamento da reclamante para ir ligar o ar condicionado, os principais fatos controvertidos nos autos foram satisfatoriamente elucidados e as perguntas indeferidas pelo Juízo primário não seriam imprescindíveis ao esclarecimento de qualquer controvérsia existente nos autos.
É bem verdade que todas as perguntas indeferidas foram direcionadas a esclarecer a ocorrência de insubordinação da autora, de modo a justificar a aplicação de punições e a dispensa justa. Todavia, os fatos ensejadores das punições são incontroversos, nada mais havendo a ser esclarecido a tal respeito.
O cerne, o âmago da questão posta nos autos é analisar se as punições aplicadas, em relação aos fatos, conforme relatados na inicial e defesa, foram regulares ou praticadas de forma abusiva e, portanto, injusta. Portanto, remanesce a valoração dos fatos relatados para se extrair a justiça ou injusta das penalidades aplicadas, sendo certo que tal juízo de valor é reservado ao juiz, na análise do conjunto probatório, nada havendo a ser acrescentado por testemunhas nesse sentido, que se limitam à comprovação dos episódios presenciados.
Desta forma, tenho que não houve cerceamento de defesa, mas apenas indeferimento de inquirição de testemunha sobre fatos incontroversos, ou seja, já provados por confissão da parte, em consonância com as disposições dos arts.400, I, e 334, II e III, ambos do CPC:
"Art.400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
admitidos, no processo, como incontroversos;
Pelo exposto, rejeito.
DA JUSTA CAUSA
Pugna a recorrente pela validade da justa causa imputada à autora.
Sem razão.
Como já salientado no tópico anterior, o cerne da questão é se os fatos ocorridos são autorizadores das punições aplicadas à autora ou não.
Afastam-se os argumentos da recorrente relativos ao ambiente harmonioso existente na reclamada, tanto física como espiritualmente, que afirma estar estampado nas fotos anexadas no volume em apartado, vez que o que se discute, nos presentes autos, é se as punições foram ou não corretamente aplicadas à reclamante. Ademais, a existência de instalações agradáveis e de momentos harmoniosos e festivos nas empresas nem sempre refletem a atmosfera laboral existente, que pode mostrar-se muito diversa, no dia-a-dia. Neste aspecto, as fotos fazem prova tão-somente dos bons momentos ali retratados, não socorrendo a reclamada em relação às questões sub judice.
Primeiramente, ao alegar justa causa para dispensa da autora, a reclamada atraiu para si o ônus probatório de suas alegações, nos termos do art.333, II, do CPC c/c art.818 da CLT, não se desincumbindo satisfatoriamente de seu encargo, vez que não trouxe qualquer testemunha a Juízo com vistas a corroborar sua versão defensiva (fls.45/48).
As provas documentais trazidas aos autos, consistentes em uma advertência e uma suspensão, por se tratarem de documentos particulares, geram presunção de veracidade juris tantum, cabendo prova em contrário, de modo que, com a inversão da atribuição do ônus à ré, em face da justa causa, incumbia-lhe a produção de provas que corroborassem seu conteúdo. A demandada não trouxe testemunhas que corroborassem a validade das punições aplicadas e sua versão defensiva quanto aos fatos que as ensejaram.
Além disso, a reclamada, em depoimento pessoal, informou que a advertência aplicada à reclamante foi motivada pelo fato de que esta "estava 'soltando gases' no horário de trabalho, na presença de outras colegas, que no momento, não se recorda; o fato foi presenciado pela depoente (fl.46). A reclamante e as testemunhas da autora confirmaram tal fato (fls.45/48), que se tem por incontroverso nos autos. Entretanto, impossível validar a aplicação de punição pelo ocorrido, ao menos nas circunstâncias reveladas pela prova.
Se por princípio, a Justiça não deve ocupar-se de miuçalhas (de minimis non curat pretor), na vida contratual, todavia, pequenas faltas podem acumular-se como precedentes curriculares negativos, pavimentando o caminho para a justa causa, como ocorreu in casu. Daí porque, torna-se necessário atentar à inusitada advertência, vez que esta se transformou em nódoa funcional que precedeu a dispensa da reclamante.
A flatulência constitui uma reação orgânica natural à ingestão de ar e de determinados alimentos com alto teor de fermentação, os quais, combinados com elementos diversos, presentes no corpo humano, resultam em gases que se acumulam no tubo digestivo e necessitam ser expelidos, via oral ou anal, respectivamente sob a forma de eructação (arroto) e flatos (ventosidade, pum).
Convém a transcrição de explanação técnica a respeito, para correta elucidação dos fatos, extraída do site do conceituado médico Drauzio Varella:
"http://drauziovarella.ig.com.br/arquivo/arquivo.asp?doe_id=38
Flatulência
Gases intestinais podem causar grande desconforto porque provocam distensão abdominal. Além disso, em determinadas circunstâncias, podem trazer constrangimento social.
O ar engolido ou os gases formados no aparelho digestivo podem ser expelidos por via oral (arroto) ou via anal (gases intestinais ou flatos). A maior parte deles, no entanto, é produzida no intestino por carboidratos que não são quebrados na passagem pelo estômago. Como o intestino não produz as enzimas necessárias para digeri-los, eles são fermentados por bactérias que normalmente ali residem. Esse processo é responsável pela maior produção e liberação de gases.
Em alguns casos, por fatores genéticos ou porque adotaram uma dieta saudável com pouca gordura, mas rica em fibras e em carboidratos, algumas pessoas podem produzir mais gases. No entanto, a maioria das queixas parte de pessoas que produzem uma quantidade que os gastrenterologistas considerariam normal. Estudos demonstram que, em média, um adulto pode expelir gases vinte vezes por dia"
Consoante explicações supra, depreende-se que expelir gases é algo absolutamente natural e, ainda por cima, ocorre mais vezes em pessoas que adotam dietas mais saudáveis. Desse modo a flatulência tanto pode estar associada à reação de organismos sadios, sendo sinal de saúde, como indicativa de alguma doença do sistema digestivo, como p. exemplo o meteorismo. De qualquer forma, trata-se de reação orgânica natural, sobre a qual as pessoas não possuem, necessariamente, o controle integral. O organismo tem que expelir os flatos, e é de experiência comum a todos que, nem sempre pode haver controle da pessoa sobre tais emanações.
Não se justifica assim, aplicação de punição de advertência à reclamante pelo ato de expelir gases no ambiente de trabalho, sob a presunção do empregador de que tal ocorrência configura conduta social a ser reprimida, ou de alguma forma atentatória contra a disciplina contratual ou os bons costumes. Certamente agride a razoabilidade a pretensão de colocar o organismo humano sob a égide do jus variandi, punindo indiscretas manifestações da flora intestinal sobre as quais empregado e empregador não têm pleno domínio.
Estrepitosos ou sutis, os flatos nem sempre são indulgentes com as nossas pobres convenções sociais. Disparos históricos têm esfumaçado as mais ilustres e insuspeitadas biografias. Verdade ou engenho literário, em "O Xangô de Baker Street" Jô Soares relata comprometedora ventosidade de D. Pedro II, prontamente assumida por Rodrigo Modesto Tavares, que por seu heroísmo veio a ser regalado pelo agradecido monarca com o pomposo título de Visconde de Ibituaçu (vento grande em tupi-guarani).
Apesar de as regras de boas maneiras e elevado convívio social pedirem um maior controle desses fogos interiores, sua propulsão só pode ser debitada aos responsáveis quando comprovadamente provocada, ultrapassando assim o limite do razoável. A imposição deliberada aos circunstantes, dos ardores da flora intestinal, pode configurar, no limite, incontinência de conduta, passível de punição pelo empregador. Já a eliminação involuntária, conquanto possa gerar transtornos sociais, embaraços, constrangimentos e, até mesmo, piadas e brincadeiras, como ocorreu com a reclamante, não há de ter reflexo para a vida contratual. De qualquer forma, não se tem como presumir qualquer má-fé por parte da empregada, quanto ao ocorrido durante o expediente laboral, de modo a ensejar a aplicação de advertência, que por tais razões, revelando-se injusta e abusiva a penalidade pespegada à obreira.
As alegações defensivas de que a segunda punição aplicada à reclamante decorreu do fato de estar conversando sobre fatos imorais com sua colega de trabalho também não foram objeto de comprovação pela reclamada. Ao contrário, a prova oral colhida demonstrou que a reclamante conversava sobre problemas pessoais da colega com a filha e o namorado desta, estando a autora a aconselhá-la. Como salientado pela própria ré, em depoimento pessoal (fl.46), as conversas eram permitidas no ambiente de trabalho, de modo que, não comprovada a imoralidade e qualquer incômodo decorrente do diálogo mantido entre a reclamante e sua colega de trabalho, a punição igualmente se revela injusta.
Por fim, a reclamada também não produziu provas das ofensas e da insubordinação da reclamante, referidas em defesa, ônus que lhe incumbia, como já asseverado, fatos estes ensejadores da justa causa que lhe foi imputada. A ausência de provas cabais, necessárias à configuração de justa causa, já é suficiente para afastá-la.
Além disso, a reclamante, a quem incumbia apenas a produção de contraprova, corroborou sua versão inicial através da oitiva de suas testemunhas trazidas a Juízo (fls.47/48), as quais confirmaram que havia animosidades contra a reclamante, tanto por parte da sócia como da superior hierárquica, que tratavam-na com excessivo rigor. A partir da injusta suspensão motivada pela conversa com a colega, já comentada, a reclamante passou a ter que pedir autorização para ações mínimas, como ir de uma sala a outra, de modo que qualquer deslize era suficiente para uma advertência ou suspensão, culminando com a sua dispensa por justa causa em razão de ter saído da sala onde se encontrava, sem pedir autorização, para atender a pedido de uma cliente para ligar o ar-condicionado.
A hipótese retratada nos autos, pelo caráter continuado, configura assédio moral praticado pela sócia da reclamada e pela superior hierárquica da autora que, juntas, uniram-se no afã de pressionar a autora, submetendo-a a vigilância discriminatória e tratamento opressivo em todos os seus passos, com vistas a aplicar-lhe sucessivas punições e assim pavimentar o caminho da justa causa.
A implantação de um ambiente repressivo e amedrontador, mais típico de ambientes militares, no caso sub judice, retrata forma de assédio moral que a doutrina estrangeira identifica como mobbing vertical descendente, ou simplesmente bossing, que comprometeu o ambiente de trabalho da reclamante, culminando com a sua dispensa através de uma justa causa inteiramente "fabricada" pelo empregador. Enfim, a justa causa mostrou-se de todo abusiva, devendo ser prestigiada a decisão de origem que a afastou.
Mantenho.
SALDO DE SALÁRIO
Com razão.
O depósito de R$ 86,88 comprovado no volume de documentos refere-se ao pagamento do valor líquido do saldo de salário de 11 dias consignado no TRCT.
Assim, reformo, para expungir da condenação o pagamento de 11 dias de saldo de salário, por já devidamente quitado.
DANOS MORAIS
Sem razão.
Como fartamente analisado no tópico precedente sobre a justa causa, os fatos comprovados nos autos revelaram a prática de atos ilícitos pela ré (aplicação de punições injustas, tratamento excessivamente rigoroso, caracterizando assédio moral) que provocaram sofrimento moral na autora que enseja a devida reparação civil pelos danos causados. O valor atribuído pelo Juízo primário (R$ 10.000,00) encontra-se de todo razoável, não merecendo qualquer reparo.
Mantenho.
DIFERENÇAS SALARIAIS - DESVIO DE FUNÇÃO
A bem da verdade, a questão se refere a equivalência salarial, já que, a princípio, desvio de função ocorre apenas quando há quadro de carreira na empresa.
Assiste razão à reclamada.
Em que pese haver situações em que a pretensão é cabível, no caso concreto, as funções acrescidas às de recepcionista, para as quais a reclamante foi contratada, não justificam um acréscimo salarial como pretendido. Tratam-se de tarefas como faxina e distribuição de panfletos. Apesar de não serem funções típicas de recepcionista, tais misteres refletem muito mais o sub-aproveitamento da empregada, do que a apropriação de serviços de natureza superior. Com o rebaixamento parcial de funções, a reclamante não sofreu prejuízo pecuniário direto.
Se algum prejuízo houve foi por parte do empregador, que pagava salário como recepcionista e se apropriava de misteres inferiores. A situação de inferiorização profissional da empregada poderia eventualmente ensejar uma reparação moral, que todavia, não foi objeto da ação. Ademais, é comum, em empresas de pequeno porte, um certo compartilhamento de tarefas de menor especialização ou qualificação, as quais passam a ser distribuídas genericamente, no intuito de colaboração seja entre colegas ou com o próprio empreendimento empresarial.
Não se tratando, pois, in casu, de tarefas que exigissem maior desenvoltura e conhecimento da empregada, ou representassem a execução de atividade superior, que na empresa ou no mercado encontrassem melhor remuneração, não se justifica o plus salarial pretendido. Vale ressaltar, por fim, que não há norma coletiva a prever acréscimo salarial pelo exercício de funções acumuladas.
Desta forma, reformo, para expungir da condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes do acréscimo de 30% pelo desvio de função e suas integrações em horas extras, férias mais 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS com 40%.
HORAS EXTRAS
Sem razão.
A cópia do livro de ponto anexada no volume em apartado consigna horários "britânicos", tornando imprestável a prova documental carreada pela empresa aos autos.
Os horários iguais ou com ligeiras variações repetitivas são impróprios como meio de comprovação de jornada, já que tais anotações não correspondem à realidade, restando claro terem sido lançadas por instrução do empregador, com o fito de emprestar-lhes credibilidade.
Tem sido freqüente a prática de alguns empregadores, de fazer intermitir ligeiras variações horárias, para mais ou para menos, a fim de conferir credibilidade aos controles e, assim, fugir ao enquadramento do tema no entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior Trabalhista. Evidente que tal prática não tem o condão de afastar a incidência do padrão interpretativo consubstanciado na Súmula nº 338, inciso III,do C. TST. Ademais, a reclamante produziu prova oral corroborando os horários declinados na inicial, que merece ser acolhida, uma vez que a prova oral apresentada pela reclamada não foi suficientemente robusta para validar a prova documental, em si, já desmerecida de crédito.
A decisão primária merece ser referendada.
Mantenho.
Do exposto, conheço do recurso ordinário interposto, rejeito as preliminares e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo para expungir da condenação o pagamento de 11 dias de saldo de salário, por já devidamente quitado, expungir da condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes do acréscimo de 30% pelo desvio de função e suas integrações em horas extras, férias mais 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS com 40%, tudo na forma da fundamentação que integra e complementa este dispositivo.
RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS
Desembargador Relator
Revista Consultor Jurídico, 27 de fevereiro de 2008