sexta-feira, 19 de setembro de 2008

Ativismo judicial: acertos e percalços.

O ministro Celso de Mello, em meados de 2006 numa entrevista ao site Consultor Jurídico já propalava:

"É importante ressaltar que, hoje, o Supremo desempenha um papel relevantíssimo no contexto de nosso processo institucional, estimulando-o, muitas vezes, à prática de ativismo judicial, notadamente na implementação concretizadora de políticas públicas definidas pela própria Constituição que são lamentavelmente descumpridas, por injustificável inércia, pelos órgãos estatais competentes. O Supremo tem uma clara e nítida visão do processo constitucional. Isso lhe dá uma consciência maior e uma percepção mais expressiva do seu verdadeiro papel no desempenho da jurisdição constitucional.
(...)
Tenho a impressão, no entanto, de que, com a nova composição da Corte, delineia-se orientação tendente a sugerir, no plano da nossa experiência jurisprudencial, uma cautelosa prática de ativismo judicial destinada a conferir efetividade às cláusulas constitucionais, que, embora impondo ao Estado a execução de políticas públicas, vêm a ser frustradas pela absoluta inércia – profundamente lesiva aos direitos dos cidadãos – manifestada pelos órgãos competentes do Poder Público"

A mudança de comportamento do STF deve–se muito a atual composição dos seus ministros.

Giorgis explica, que a transição do liberalismo individualista para o Estado Social de Direito, assinala-se por substancial incremento na participação dos órgãos públicos na vida da sociedade; e no plano processual o fenômeno se traduz pela intensificação da atividade do juiz, cuja imagem já não se contém no arquétipo do observador distante e impassível da refrega dos digladiantes, ou simples fiscal incumbido de vigiar um jogo e apontar o vencedor. Como o cenário nem sempre está iluminado, ou por que aos demandantes interessa deixar acontecimentos na sombra, seja ainda por eventual insuficiência na proposta da pretensão, justifica-se o uso diligente de alguns poderes de maneira mais espaçosa, notadamente quando se cuidam direitos indisponíveis.” [i]

Assim, não há mais razão em justificar o estado de letargia jurídica que vivia o poder judiciário.

Barboza, leciona que o criacionismo tem por limites algo que doutrina denominou teoria da auto-contenção judicial ou self- restraint, não obstante, a própria história do judicial review demonstra que a doutrina do self-restraint não se solidificou, posto a ampla expansão dos poderes do judiciário. Tudo se resume à idéia de que os juízes devem autolimitar-se à decisão de questões juridicionais e negar a juridicização das questões políticas. Criou-se assim duas correntes sobre o tema: A primeira dos procedimentalistas, fundam suas premissas na limitação da jurisdição constitucional em proteger os direitos de participação política que garantam higidez ao processo democrático[ii]; A segunda trata-se dos substancialistas, que defendem um ativismo judicial que determine e proteja os valores substantivos da constituição, principalmente no toca aos direitos fundamentais.

Nesse contexto é possível elencar alguns dos métodos de auto-restrição judicial trazidos pela doutrina[iii], como (i) os limites processuais, por meio de instituição de barreiras formais nos processos judiciais da jurisdição constitucional[iv]; (ii) os limites hermenêuticos, em que prevalece o princípio da presunção da constitucionalidade das leis; (iii) os limites funcionais que se desdobram em discricionariedade administrativa e discricionariedade legislativa, bem como (iv) os limites temáticos consistentes na doutrina da injusticiabilidade das questões políticas.[v]

Após tudo anteriormente traçado é necessário indagar se o Supremo Tribunal Federal vem assumindo esta novel posição vanguardista de Corte Constitucional com todo o prumo, a isenção e a sobriedade necessárias? Bem, levando-se em consideração a evolução substancialmente havida nas decisões da corte, decorrentes de uma sempre esperada efetivação constitucional, para um país como o Brasil que não possuía uma tradição constitucional sedimentada, sim, o STF está devidamente cumprindo o seu papel, em evolução, mas cumprindo, aos percalços, mas cumprindo...

Pegando o gancho, tenho que tecer alguns comentários sobre algo que me aflige faz alguns dias, a tal súmula vinculante 11.

Acredito que a tal súmula vinculante sobre as algemas[vi] (HC - 91952) foi o fim! Um absurdo, uma besteira sem tamanho. Tive a oportunidade de trabalhar algum tempo junto à secretaria de segurança pública do Piauí e posso afirmar, a pompa utópica dos livros e manuais sobre direitos fundamentais ficam restritas às lucubrações acadêmicas. Preso é preso, seja de gravata ou de pé no chão, seja furtando R$1,00 ou R$ 1.000.000,00, deve ser algemado e de mãos para trás, apenas o agente policial é que tem a noção de aferir o momento de aplicação das algemas... Quanto à resistência, é algo muito relativo, muito mesmo...

Um ministro do STJ comete um crime é preso em flagrante pela policia, deve ser algemado? 99% das respostas seriam que não, bem, tem ministro lá que é faixa preta em jiu-jitsu, vá deixar ele sem algema pra ver o que acontece, não concordo, para mim foi uma decisão, no mínimo problemática... Gostaria de ver os ministros do STF fazendo estágio de uma semana num distrito policial e conduzindo preso, pra ver se eles fariam com ou sem algema...

Com maestria inigualável o Prof. Nagib Slaibi Filho[vii] já ponderou:

O que importa na prisão é sua juridicidade: se há juridicidade na prisão, conseqüentemente há juridicidade no uso das algemas (...) Não importa o fundamento da prisão: provisória, definitiva, por inadimplemento de pensão alimentícia, em flagrante delito por contravenção – qualquer detido deve ser, de imediato, revistado e algemado (...) as algemas manietam o preso, inibem sua movimentação, desistimula fuga, tranqüiliza o custodiador, desarmam os espíritos dos envolvidos (...) nem todo algemado está preso; mas todo detido deve ser algemado (...) se não há motivos para deter, não há motivos para algemar, e vice-versa. O constrangimento, se houver, está no fato da restrição à liberdade de ir e vir e não no fato do emprego das algemas."

Por fim, acredito que não estamos vivendo uma ditadura do judiciário, mas um feliz momento de efetivação constitucional.

Até a próxima,

Abraços, Danilo Cruz.

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[i] José Carlos Teixeira Giorgis em Ativismo judicial, artigo publicado no site www.amb.com.br.
[ii] Nesse sentido José Joaquim Gomes Canotilho em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1224.
[iii] Veja-se por todos Cláudio Ari Mello em Democracia constitucional e direitos fundamentais, p. 16
[iv] Aqui entra o regimento interno do STF
[v] Estefânia Maria de Queiroz Barboza em A legitimidade democrática da jurisdição constitucional na realização dos direitos fundamentais sociais, dissertação de mestrado apresentada junto à PUC/PR em 2005.
[vi] Súmula 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado.
[vii] Nagib Slaibi Filho em Direito constitucional, p. 449, forense, ed. 2ª, 2006.

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