sexta-feira, 18 de julho de 2008

O STF, o Mandado de Injunção e a primazia da minha posição - Por Ivo Dantas

1. Não é por atitude cabotina nem por mera vaidade que coloquei o título deste artigo na forma que está (na primeira pessoa do singular), inclusive porque, além de achar deselegante, sempre ensinei que o correto é usar-se na primeira pessoa do plural. Assim, sempre escrevi.
Hoje, contudo, dois fatos me obrigam a mudar o comportamento que sempre tive:
a) – em primeiro lugar para demonstrar que a Doutrina tem importantíssimo papel na evolução do entendimento dos Tribunais, o que, no Brasil, vem andando no sentido contrário, com a criação de normas que, dia após dia, limita a possibilidade de mudanças em decisões anteriores. Neste sentido, aliás, hoje até ministro do STJ e outro do STF que disseram não considerar a Doutrina, pois a palavra deles é que vale, pois “são Ministros de notório saber jurídico”. A Doutrina se quiser, venha atrás de nossas posições – declarou o do STF. Genialidade pura...
b) – em segundo lugar, para demonstrar que o caminho que no momento se apresenta de um novo tratamento a ser dado pelo STF ao MANDADO DE INJUNÇÃO, de há muito vem sendo defendido por alguns doutrinadores, dentre os quais, o autor destas linhas foi o primeiro.
Aliás, neste sentido, minha convicção foi mais além, pois foi sustentada em Ação Judicial junto à Justiça Federal da 5ª Região, ainda no ano de 1994, através do Mandado de Segurança nº 94.7115-9, distribuído à 3ª Vara da Seção Judiciário do Estado de Pernambuco, cujo titular à época era o Ilustre e competente Magistrado MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT.
Feita esta explicação, vou ao tema central deste artigo.
2. Tudo começou de minha parte, em artigo publicado no Jornal do Brasil (Rio de Janeiro, 19. 10. 88) sob o título Mandado de lnjunção, o qual serviu de base ao livro que comecei a escrever em 08.12.1988 e que foi publicado sob o título Mandado de Injunção – Guia Teórico e Prático 1.
Para ficar fiel ao que consta do livro, disse eu naquela oportunidade 2:
1. “Dentre os vários institutos criados pelo texto constitucional de 1988, sem dúvida que o mandado de injunção será aquele que mais necessitará da criação doutrinária e jurisprudencial, tendo-se em conta que não temos nenhum precedente em nosso ordenamento jurídico que se assemelhe àquele que se encontra no inciso LXXI do artigo 5º, todo este voltado para os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.
Ademais, os institutos que no Direito Estrangeiro se assemelham ao nosso instituto, não respondem satisfatoriamente ao conteúdo que lhe deram os constituintes de 1987/1988, pelo que, no tocante à sua correta compreensão, haverá de repetir-se o que aconteceu com o Mandado de Segurança, ou seja, a doutrina e a jurisprudência é que lhe traçarão os contornos ontológicos.
Pacífico nos dias atuais é o entendimento segundo o qual o Direito (= processo) está condicionado e relacionado com a História (também igual. a processo) do tempo em que é legislado. Neste sentido é que se justifica o avanço, cada vez maio dos estudos de História e/ou Sociologia do Direito, dos quais evidentemente, não se pode fugir nas análises do Direito Constitucional, o qual sofre, mais do que qualquer outro ramo da ciência jurídica, de uma politização, tal como analisamos em nosso livro Direito Constitucional e Instituições Políticas 3.
Como se não bastasse esta constatação, hoje verificável e comprovável empiricarnente, o conhecimento da evolução histórica de um ordenamento ou instituto jurídico, indo-se buscar subsídios no Direito Estrangeiro oferece condições e elementos para que se possa conhecer e compreender a legislação vigente, isto porque, se a estrutura social ou a estrutura política não se modificam a “passo de mágica”, por força de sistema jurídico-positivo, este não existe independentemente daqueles.
Tais considerações visam justificar a inserção, neste capítulo, das considerações sobre a injunction no direito anglo saxão, aliás, aspecto esse que tem predominado nos artigos até agora divulgados pela imprensa nacional 4.
De nossa parte apenas faremos breves considerações, entrando, de logo, no tratamento jurídico do tema, nesta primeira parte em seus aspectos teóricos, enquanto que a segunda será toda ela dedicada ao conteúdo processual do Mandado de lnjunção.
No direito anglo-saxão, injunctions, de uma maneira geral, são ordens proibitivas de qualquer atividade, emitidas por um órgão judiciário, dirigidas a qualquer pessoa física o jurídica, inclusive a um sindicato ou seus auxiliares. Quando um Tribunal manda uma pessoa praticar um ato, a “lnjunction é também denominada Mandamus”, como ensina BEJAMIN M. SCHIEBER no livro Iniciação ao Direito Trabalhista Norte-Americano 5
CELSO AGRICOLA BARBI, no estudo Proteção Processual dos Direitos Fundamentais 6, com base em OSCAR RABASA, escreve: “naquele direito (anglo-americano) o Instituto da injunction desempenha um grande papel, quer nos litígios entre particulares, para os quais foi criado, quer em matéria constitucional, à qual se estendeu com o passar dos anos. Reveste-se de duas formas: a prohibitory injunction, para vedar a prática de atos violadores de direito, e a mandatory injunction, para ordenar a prática de ato cuja omissão viola direito. O descumprimento da injunction, pela negativa de obedece-la, pela autoridade ou pelo particular, constitui Contempt of court, isto é, desacato à corte, sancionando com prisão decretada em forma sumaríssima pelo Tribunal".
JOSÉ AFONSO DA SILVA, em artigo intitulado Mandado de Injunção, direito do cidadão 7 escreve: "No direito anglo americano, a injunção pode ser usada para obter um mandamento judicial de fazer ou não fazer alguma coisa, ou seja para outorga de um direito ou para impedir atuação restritiva de direitos e prerrogativas", enquanto que ADHEMAR FERREIRA MACIEL (Mandado de lnjunção 8), é taxativo: "o novel instituto, introduzido pela Constituinte de 1988 nos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, de writ of injunction quase que só tem o nome”.
Chamemos bem a atenção para um fato fundamental: no Direito norte-americano a injunction traz consigo um sentido negativo-proibitivo (não fazer), do que é exemplo o seu uso para proibir greves, piquetes e boicotes, sobretudo, após o Sherman Act, de 1890. Nos casos em que a determinação é um fazer, assume a denominação de mandamus. Note-se que nos EUA não se usa as duas palavras formando uma só expressão, mas cada uma em si tem um sentido-conteúdo próprio: Injunction – negação - Mandamus – positivo 9.
Por tudo isto, e sobretudo pelo conteúdo ímpar que o instituto tomou entre nós, é que será através da doutrina e da jurisprudência, como o foi no Mandado de Segurança no tocante à definição de "direito líquido e certo", que se firmará o entendimento da “inviabilidade do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Ademais, tal construção de engenharia constitucional e processual ocupará maior destaque à medida que nos lembrarmos que, em ainda não regulamentada a matéria pelo Congresso Nacional seu caráter de auto-aplicabilidade, determinada pelo § l art. 5º do texto constitucional, não poderá deixar de ser cumprido sob a alegação de inexistência da referida regulamentação. Aqui, em nosso entender, ao ser elaborada a norma regulamentadora pelo Poder Legislativo, poderá este utilizar-se dos ensinamentos colhidos nos pretórios e na doutrina. Em outras palavras: ao invés de ficarmos à espera de uma lei que regulamente o instituto, a doutrina e a jurisprudência devem partir na frente e em cumprimento da determinação constitucional.
2. Os institutos jurídicos, de um modo geral, podem ser conceituados, pelo menos, sob dois aspectos ou ópticas: em um primeiro, temos o conceito legal (no caso, legal-constitucional), o qual é extraído da própria norma positiva em vigor; em uma segunda perspectiva, a doutrinária, busca-se, embasada na mens legis, esclarecer o sentido das expressões utilizadas pela norma, identificando-se, assim, seu verdadeiro conteúdo.
No caso do Mandado de Injunção, como de resto do Mandado de Segurança, do Habeas Corpus e do Habeas Data, a definição legal 10 poderia até ser suficiente à sua compreensão, não fosse a necessidade de analisar-se os vocábulos existentes na norma e que, em sua correta compreensão, jamais permitirão que se chegue à essência do instituto. Neste sentido, por sinal, é que se pode afirmar que a Doutrina aparece como uma das fontes do Direito.
Desta forma, sob o ponto de vista de uma definição legal, encontramo-la no texto da Constituição, que em seu art. 5º inciso LXXI prescreve:
"Conceder-se-á Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".
Percebe-se, de logo, que o Mandado de Injunção – ao contrário do que alguns pensam - não é direito individual, mas sim, uma Garantia ou Remédio Constitucional, através do qual se tenta obter o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, entendidos estes não apenas os que estão enumerados no art. 5º, mas, igualmente, os dos artigos 6º e 7º da Constituição, além de, “outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, conforme preceitua o § 2º do art. 5º 11.
Alíás, o Projeto de Lei, apresentado pelo (então) Dep. MAURILIO FERREIRA LIMA ao Congresso Nacional visando regular o Mandado de Injunção e dar outras providências, em seu artigo 19 determina que "conceder-se-á mandado de injunção, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, desde que não amparáveis por "habeas corpus", "mandado de segurança" ou "habeas data".
Vê-se que a definição oferecida pelo projeto de legislação infraconstitucional, depois de repetir o texto do inciso LXXI do artigo 5º da Constituição, coloca o Mandado de lnjunção em caminho não percorrido pelos seus "irmãos gêmeos", o Habeas Corpus, o Mandado de Segurança e o Habeas Data, utilizando-se de uma técnica legislativa que visa definir um instituto, por exclusão frente àqueles que com ele possui maiores relações. Desta técnica, por sinal, utilizou-se a Leí nº 1.533 / 51, em seu art. 1º, para definir o Mandado de Segurança, enquanto que o próprio texto constitucional segue o mesmo caminho no inciso LXIX do artigo 5º.
Sob a perspectiva de uma definição doutrinária, o ponto capital a ser enfrentado é o da compreensão do adjetivo inviável, que funcionará para o Mandado de Injunção como a expressão direito líquido e certo funciona para o Mandado de Segurança, tal como discutimos no cap. II deste livro.
FRANCISCO DA SILVEIRA BUENO em seu clássico Grande Dicionário Etimológico-Prosódico da Língua Portuguesa 12 informa-nos: "Inviável: adj. Intransitável, que não dá passagem; que não pode ser executado. Lat. Inviabilis", enquanto que AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, no Novo Dicionário da Língua Portuguesa afirma: “Inviável, não viável; inexequível”.
Realmente, inviável é palavra formada pelo prefixo in que implica negação, o que significa, conseqüentemente, não viável, não realizável, que não pode ser realizado ou levado a efeito por existirem obstáculos que aparecem no seu caminho.
No caso do Mandado de Injunção estes obstáculos, evidentemente, se manifestam na inexistência da norma regulamentadora que provoca uma lacuna, um vazio que deveria ser preenchido, e que não o foi. Assim, na impetração do Mandado de Injunção, deverá o autor demonstrar, de maneira cabal e irretorquível, a lacuna legal que lhe vem provocando prejuízos, o que deverá ser feito de plano, através de documentos, sobretudo, se aprovado o procedimento especial do Mandado de Segurança para regulamentar o instituto.
A este aspecto, com detalhes, voltaremos nos capítulos seguintes, quando analisarmos os aspectos processuais a serern seguidos no julgamento do Mandado de Injuncão.
3. No capitulo Ill deste livro analisamos a Ação de Inconstitucionalidade por omissão, instituto consagrado Constituição da República Socialista Federativa da Iugoslávia em seu artigo 377 e na Constituição da República Portuguesa, no artigo 283, l e 2.
A Constituição hoje vigente entre nós, a consagrou no artigo 103 § 2º, como ação a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal e a ser proposta por um daqueles enumerados nos nove incisos do mesmo art. 103, enquanto que se efeitos estão fixados no § 2º.
O Mandado de lnjunção, ao contrário, aparece no art. 5º - LXXI - como dissemos - como garantia constitucional para tornar viáveis direitos e liberdades constitucionais prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e cidadania.
A referência aos preceitos legais, por si só, já nos oferece a distinção existente entre os institutos, ambos – repita-se - visando o preenchimento da lacuna legal; pela primeira via (Ação de Inconstitucionalidade por omissão), o que se argüi é a lacuna em tese, teoricamente considera, ao passo que na segunda hipótese (Mandado de lnjunção), já se verifica a questão em sua individualização, ou seja, a lacuna existente provocando conseqüências concretas para determinada pessoa ou grupo de pessoas, - sejam elas físicas ou jurídicas, já que, em nos entender, o citado remédio constitucional não é privativo da pessoa natural (como o habeas corpus, p. ex.), mas sim, poderá ser utilizado como o mandado de segurança, por uma pessoa, ou coletividade, como também por pessoas jurídicas.”
4. Até aqui, foi o que escrevi no Cap. IV (Do Mandado de Injunção: Aspectos Teóricos) do meu mencionado livro Mandado de Injunção – Guia Teórico e Prático.
Creio, no entanto, que se faz necessária a minha análise sobre os seus Aspectos Processuais (Cap. V) ali expostos e já com pequenos acréscimos que escrevi quando dos 10 anos de existência da Constituição de 1988:
1. “Muito embora decorridos mais de 10 anos da Constituição de 5.10.88, até o momento em que preparamos este estudo (setembro/99) ainda não temos nenhuma legislação regulamentadora dos aspectos processuais do Mandado de Injunção, a matéria, em nosso entender, merece um tratamento urgente, sobretudo, por três motivos: 1) - pela auto-aplicabilidade do instituto, tal como determinado na Constituição Federal em seu § 2º do artigo 5º, independentemente, de qualquer norma processual a seu respeito; 2) – pela forma como o Supremo Tribunal Federal vem desfigurando o instituto, tornando-o letra morta no texto constitucional; 3) - pelas discussões que vêm se tratando, em Congresso e Seminários, em torno do tema, e as quais, sempre, esbarram em uma indagação fundamental: qual o procedimento a ser seguido? Dever-se-á aplicar o procedimento do Mandado de Segurança como, aliás, pretendeu o Dep. RUY BARCELAR, conforme PI 0367/87, recebida em 03/04/87 e cadastrada em 21/04/87, estando indexada no PRODASEN sob as rubricas “Direito” e “Organização do Estado”, ou o procedimento ordinário? Ou ainda, deverá ser criado um procedimento especial como, até certo ponto o faz o Projeto de Lei apresentado pelo então Deputado MAURILIO PERREIRA LIMA?
Antes de mais nada, a nós nos parece que deve ser afastada, de logo, a possibilidade de aplicação do procedimento ordinário, pois este, como se sabe, por sua morosidade, acabaria por tornar ineficaz a decisão. A simples transposição do procedimento do mandado de Segurança poderia, em alguns casos, tornar impossível a concessão pela dificuldade - em certas situações - de provar-se a pretensão e o direito. Resta-nos, então, a alternativa apresentada no projeto do parlamentar pernambucano que, imprimindo celeridade ao procedimento, não afasta a possibilidade de “instrução do processo” (art. 13), conforme veremos no momento oportuno 13.
2. No fundo, este estudo tem um caráter constitucional e processual, pelo que, necessariamente, teremos que primar, sobretudo, em levarmos em conta o ponto de vista defendido no capítulo anterior de que a doutrina poderá ser útil fonte para a futura legislação, por uma precisâo terminológica, lamentavelmente, nem sempre presente em nossas Leis. Neste sentido, um ponto inicial deverá ser fixado: a distinção entre os conceitos de processo e procedimento, constantemente, e de forma errônea, tomados como sinônimos.
É sabido que a todo indivíduo, independente de distinção, é assegurado o direito de recorrer ao Estado no sentido de solucionar controvérsias. Pois bem, a manifestação do Poder Judiciário se dá através do Processo, o qual deve ser entendido, segundo lição de PONTES DE MIRANDA, em seus Comentários ao Código de Processo Civil 14 como “a atividade para a estrutura temporal e a eficácia da relação jurídica processual. Por isso mesmo, há atos processuais anteriores à relação jurídica processual e atos posteriores a ela. Com o trânsito em julgado da sentença, ainda há atos que concernem à eficácia processual, como é o caso do ofício para que algo se registre com efeito mandamental imediato ou efeito constitutivo imediato ou efeito executivo imediato, ou como a assinatura de cartas de sentença ou certidões de que se há de tirar eficácia imediata. Procedimento é a forma do processo, o seu rito, a sua estruturação exterior”.
Etimologicamente derivado do latim - pro caedere: seguir adiante - o processo, no entender de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA e CÂNDIDO DINAMARCO em sua obra Teoria Geral do Processo 15 “pode ser encarado sob o aspecto dos atos que lhe dão corpo e das relações entre ele e igualmente sob o aspecto das relações entre seus sujeitos”, enquanto que, ainda para os mesmos autores, o “procedimento é, assim, apenas meio extrínseco pelo qual se instaura, se desenvolve e termina o processo; é a manifestação extrínseca do processo. A manifestação deste (processo) é essencialmente teleológica, porque ela se caracteriza por sua finalidade jurisdicional; a noção de procedimento é puramente formal, não passando de uma coordenação de atos que se sucedem”.
Para FREDERICO MARQUES 16 “o processo indica o conjunto de atos que o compõem, no sentido finalístico e em que se realça a função que neles se desenvolve para solucionar litígios. No procedimento, no entanto, o que predomina é o lado exterior desses atos, isto é, a forma particular de cada um e o modo pelo qual eles se coordenam e se sucedem.
O processo é a própria jurisdição em atividade, enquanto que procedimento nada mais significa que a forma e exteriorização dessa atividade e das que com ele se conjugam”.
Entendo eu, e de forma didática, que o processo é mero instrumento da jurisdição; tem uma natureza teleológica, finalística, que é a solução do litígio, enquanto que o procedimento nada mais é senão a maneira pela qual o processo se desenvolve. É o seu ritual.
Tais considerações tiveram, evidentemente, um sentido: o de enquadrar a regulamentação do Mandado de Injunção em um dos tipos de procedimento, já que, de imediato, assumi uma posição, qual tenha sido a de que o melhor caminho para o instituto em análise, será o de um procedimento especial. Desta forma, podemos apontar os seguintes tipos de processo e de procedimento:
Processo de Conhecimento: através dele, o juiz toma ciência das pretensões das partes e, por uma operação lógica, aplica o direito (representado aqui pela Lei) ao caso concreto;
Processo de Execução: objetiva tornar efetiva a decisão da sentença transitada em julgado, ou ainda promover o cumprimento de obrigações assumidas por meio de títulos extrajudiciais, aos quais conferiu força executória.
Processo Cautelar: refere-se às medidas de caráter preventivo que se tornem necessárias no curso das ações ou preparatórias para a sua propositura.
Por outro lado, como formas de procedimento, temos:
Procedimento Ordinário: é o padrão, além de ser subsidiário aos demais, vez que aplicável nos casos não diferentemente expressos;
Procedimentos Especiais: aqueles que seguem um rito ímpar.
Estudando-os, ANTÔNIO MACEDO DE CAMPOS no livro Procedimentos Especiais - Teoria e Prática 17 afirma: “Em realidade não se cuida exclusivamente de um conjunto de atos movimentados com sentido finalístico, mas, principalmente, de como e de por que devem ser estes atos movimentados, imprimindo-se esta movimentação de acordo com as características particulares de cada instituto examinado”.
Procedimento Sumaríssimo: contra ele se lançam várias críticas, inclusive, quanto à sua denominação 18.
3. Em seu Direito Processual Civil Brasileiro 19 ALFREDO DE ARAÚJO LOPES DA COSTA doutrina que “o conceito de parte tem relevante importância, teórica e prática, em processo.
Indispensável para verificar-se a existência de litispendência, a conexidade subjetiva das causas. Para determinar-se quem seja terceiro, quem possa prestar depoimento pessoal, quem possa ser testemunha, quem possa recorrer.
Apenas com ele, entretanto, não se pode resolver todas as questões que com ele se prendam. O representante legal e o procurador não são partes, mas representantes da parte. Mas entrando em juízo, nessa qualidade que depois se verifica lhes faltar, são condenados em custas, como se fossem partes. O assistente qualificado não é parte, embora sua atuação no processo em vários pontos se iguale à da parte, e, por isso, considera-se parte acessória. Só a parte pode prestar depoimento pessoal. O tutor, entretanto, pode ser interrogado. Mas não pode ser testemunha”.
Noutra passagem 20, LOPES DA COSTA arremata: “Parte é aquele que pede em seu próprio nome.
“...Ninguém será admitido em juízo para tratar da causa em nome de outrem” (Cód. de Proc. Civil, art. 110) 21.
O princípio, porém, não é absoluto, como pode parecer da leitura do texto, redigido sem ressalva: o substituto processual age em seu próprio nome, em defesa de direito alheio".
HUMBERTO THEODORO J'CNIOR, por sua vez (Curso de Direito Processual Civil 22) escreve, com base em CARNELUTTI, que “a parte, além de Sujeitou da lide ou do negócio jurídico material deduzido em juízo, é também sujeito do processo, no sentido de que é uma das pessoas que fazem o processo', seja no sentido ativo, seja no passivo”.
Da leitura do artigo 5º caput da Constituição Federal, verifica-se que, no Mandado de Injunção, partes ou sujeitos ativos, são os brasileiros e os estrangeiros residentes no País, aos quais são assegurados os direitos individuais e coletivos assegurados nos vários incisos do supracitado artigo.
Na conformidade do projeto de lei do então Dep. MAURILIO FERREIRA LIMA, “são partes legítimas para impetrar rnandado de injunção as pessoas naturais ou jurídicas” (art. 20), enquanto que no seu parágrafo único, prevendo o mandado de injunção coletivo, poderá este ser impetrado (a) por partido político com representação no Congresso Nacional, (b) por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associações, (c) pelo Ministério Público, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses das populaç6es indígenas e (d) pela Defensoria Pública, em benefício dos carentes de recursos.
Utilizando as alíneas a e b o mesmo conteúdo das alíneas a e b do inciso LXX do artigo 5º da CF, e acrescentando-lhes mais duas hipóteses, a proposta, sem dúvida, admite a substituição processual, aproveitando-se, no caso, da possibilidade aventada pelo artigo 6º do CPC quando determina que “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.
Desnecessário lembrar-se que, na conformidade do artigo 133, da Constituição Federal, o ingresso em juízo far-se-á por intermédio de advogado legalmente habilitado, exatamente, nos termos do artigo 36 do CPC que determina: “A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.
Sob a perspectiva de sujeitos passivos, serão estes pessoas, entidades ou órgãos que, por ação ou omissão, impossibilitem o “exercício de direitos, liberdades constitucionais prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”, tal como previsto no Projeto (art. 3º) que, quase literalmente, repete o inciso LXXI do artigo 5º da CF.

Por fim, podemos dizer que são aplicáveis ao Mandado de Injunção, as palavras de HELY LOPES MEIRELLES na monografia Mandado de Segurança e Ação Popular 23, feitas algumas adaptações: “As partes iniciais no mandado segurança são o impetrante (titular do direito), o impetrado (autoridade coatora) e o Ministério Público, (parte pública autônoma). Sem essa integração ativa e passiva não completa a relação processual formadora da lide. Além destas partes iniciais no mandado de segurança, outros interessados poderão integrar no feito, desde que tenham legitimidade para estar ao lado do impetrante ou do impetrado como litisconsortes ou assistentes”.
Fazendo as adaptações referidas, temos:
Impetrante - titular do direito ou substituto processual.
Impetrado - autoridade responsável pela omissão o ação que torna inviável o exercício dos direitos e liberdade constitucionais.
Parte Pública Autônoma - Ministério Público, encarregado de zelar pela correta aplicação da lei e regularidade do processo.
Objeto - preenchimento da lacuna legislativa causada pela autoridade impetrada.
4. Originária do latim, competência significa, como ensina JOSÉ MARIANO CARNEIRO LEAO em seu Dicionário Jurídico 24 “a qualidade de quem é capaz de apreciar e resolve assunto ou negócio”, enquanto que PEDRO NUNES 25 ensina: “Poder ou aptidão legal que tem a pessoa, em razão de sua função, ou cargo público, de praticar os atos inerentes a este ou àquela”.
CRISTOVAO PIRAGIBE TOSTES MALTA no livro Da Competência no Processo Trabalhista 26 doutrina: “Sucinta e corretamente, dizem os tratadistas, expressando idéia predominante em doutrina, que a competência é a medida da jurisdição”, para, mais adiante, arrematar: “o conceito de competência igual ao limite da jurisdição encontra-se expresso com perfeição em JOSÉ ALBERTO REIS, dispensando outros esclarecimentos. Houvesse apenas um julgador em cada Estado, jurisdição e competência não se poderiam distinguir. Havendo mais de um, essa divisão de exercício da função jurisdicional desde logo determina a competência” 27.
Realmente, podemos dizer que a competência é a medida da jurisdição, o que não significa que esta se fracione, como de resto, não se fraciona o poder político do Estado, que é uno e indivisível. O que ocorre é que, em razão do texto constitucional positivo (o Estatuto do Poder na precisa linguagem de G. BURDEAU em seu Traité de Science Politique) o Estado, inclusive, por razões de ordem prática, divide a competência com aqueles que formam a função jurisdicional, dizendo a cada um deles o que poderá ser por ele decidido em nome do Estado.
A propósito, ANTÔNIO LAMARCA no seu trabalho O Livro da Competência 28 escreve que “a jurisdição é una: “reparte-se”, “fragmenta-se” em competências. Diz-se que um juiz apresente “competência jurisdicional”; na verdade, dir-se-ia, com mais correção, que ele teria ´jurisdição competencial´. Todos os juizes dispõem de ´ jurisdição´, mas não desfrutam da mesma ´competência´. E prossegue: “Então, pode-se dizer que a ´jurisdição´ e ´competência´ são sinônimos, embora imperfeitos. A ´competência´ é a própria ´jurisdição´ que se põe de manifesto de uma certa forma; portanto, jurisdição sob o aspecto formal”.
Estas observações propedêutico-doutrinárias, nós as encontramos no artigo 92 da Constituição Federal ao fixar os órgãos do Poder Judiciário, enquanto que, exatamente, sobre a competência em matéria de mandado de injunção, a matéria se acha espalhada em várias passagens, cada uma delas relacionada com um dos órgãos do Poder Judiciário. Assim, temos:
Do Supremo Tribunal Federal:
Art. 102 - I, q: Competência Originária.
“mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal”.
Art. 102, II, a: Competência Derivada.
“... o mandado de injuncão decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão”.
Do Superior Tribunal de Justiça:
Art. 105, I, h: Competência originária.
"... o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal”.
De notar-se que, nos termos da Constituição Federal, ai se resume o fracionamento da competência em matéria de mandado de injunção, sendo de destacar-se, contudo, que a teor do Projeto de Lei do Dep. MAURILIO FERREIRA LIMA, a questão ficaria mais desdobrada já que, na referida proposta, fixar-se-ão as competências do Tribunal Superior do Trabalho, dos Tribunais Regionais do Trabalho, do Tribunal Superior Eleitoral, dos Tribunais Regionais Eleitorais, do Superior Tribunal Militar (art. 4º, III, IV, V, VI e VII), além de que “os Estados disporão, nas respectivas Constituições a leis de organização judiciária, sobre a competência para processar e julgar, Mandado de Injunção” (art. 5º). No art. 6º, determina-se que enquanto não elaborada a Constituição Estadual, seria seguida a competência temporária, conforme distribuição ali apresentada.
Finalmente, se diga que até os Projetos de Constituição “A” e “B” da Comissão de Sistematização da Assembléia Nacional Constituinte, eram previstas competências, para os Juizes Federais, excluídas na redação final.
5. A petição inicial no Mandado de Injunção deverá preencher os requisitos dos artigos 282 e 283 do CPC, que determinam:
Art. 282: A petição inicial indicará.
I: - o Juiz ou Tribunal, a que é dirigida;
II: - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III: - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV: - o pedido, com as suas especificações;
V: - o valor da causa;
VI: - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII: - o requerimento para a citação do réu;
Art. 283: A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”.
No caso do Mandado de Injunção, e enquanto não aprovada a regulamentação processual do instituto, a nós nos parece que, no tocante à petição inicial, devam ser tomadas algumas precauções, quais sejam:
1) - Todos os documentos apresentados deverão ser em duas vias, uma das quais seguirá, juntamente, com a notificação (leia-se citação) da autoridade impetrada;
2) - Deverá ser pedida a oitiva do Ministério Público;
3) - O valor da causa deverá seguir o que está determinado no artigo 258 do CPC;
4) - Se o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em poder da repartição, estabelecimento público ou autoridade que recuse fornecê-lo, deverá o impetrante requerer sua exibição em juízo, cabendo ao Magistrado fixar-lhe prazo para tal providência.
O Proj. MAURILIO FERREIRA LIMA trata da matéria - petição inicial - no artigo 89 e seus três parágrafos, exatamente, nos termos que nos parecem mais corretos.
Recebida a inicial, verificado que preenche os requisitos, determinará o Magistrado a notificação do impetrado, a quem seria entregue cópia do pedido e dos documentos, iniciando-se dai o período de dez dias para prestar as informações, devendo a contagem do prazo ser feita nos termos do artigo 184 do CPC.
Tais informações, evidentemente, que não têm as mesmas características do processo comum, lembrando-se que quem informa é a própria autoridade apontada como responsável pela omissão ou lacuna da norma. Cabe aqui que chamemos a atenção para um aspecto: o não fornecimento das informações não significa desobediência da autoridade contra ato judicial, a qual, porém, se caracterizará no momento em que, dada a decisão, aquela a quem cumprirá obedecer, não o fizer, aspecto que analisaremos no capitulo seguinte. A inexistência de informações, sem dúvida, facilitará a concessão do Mandado pleiteado.
Findo o prazo, e ouvido o representante do Ministério Público 29 cuja manifestação será obrigatória, os autos serão conclusos para decisão, que deverá ser proferida pelo Magistrado, que teria cinco dias para fazê-lo, nos termos da Lei nº 1.533/51. Pela proposta MAURÍLlO PERREIRA LIMA “poderá o juiz, se entender necessária a instrução do processo, determinar a realização de exame pericial, nomeando perito e fixando prazo não superior a quarenta e cinco dias para entrega do laudo, bem como designará data para ouvida das testemunhas arroladas. Tal audiência será realizada no prazo máximo de vinte dias, a contar da data de sua designação, o da entrega do laudo pericial e, no caso de competência originária dos tribunais, a instrução seria feita pelo relator ou por juiz singular a quem seja delegada a instrução (art. do projeto).
Neste ponto, como se vê, e de acordo com o Projeto, este segue rumo diferente daquele traçado pela Lei nº 1.533, que se nos apresenta de boa política legislativa. Explicamo-nos: nem sempre será fácil provar, de plano (embora seja o ideal, quando possível), a inviabilidade que caracteriza o Mandado de lnjunção. Dando-se ao impetrante oportunidade de provar o alegado em audiência, mesmo que isto implique uma dilatação de tempo na solução do processo, teremos menos possibilidades de improcedência do pedido por falta de provas, conseguindo-se, assim, o fim verdadeiro do instituto: tornar efetiva a prática dos direitos e liberdades constitucionais. No que couber, aplicar-se-ão os princípios constantes do Código de Processo Civil, por exemplo, quanto à perícia (art. 420 a 439, parágrafo único).”
Chegamos ao ponto mais sensível de tudo o que pretendo trazendo estas considerações ao conhecimento do público.
Refiro-me à primazia que tive frente ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no tocante ao entendimento que vem desenhando em relação ao MANDADO DE INJUNÇÃO. Esta demonstração será feita trazendo à colação o que escrevemos em 1989, no tocante à Sentença...
Dizíamos então 30:
6. Todos os princípios da teoria geral das sentenças são aplicáveis ao Mandado de Injunção, sobre o qual contudo, poderemos fazer alguns comentários.
Inicialmente, é de notar-se que a sentença poderá ser, como o lembra HELY LOPES MEIRELLES estudando o Mandado de Segurança 31 “de carência ou de mérito, se antes não tiver sido indeferida a petição inicial por não ser caso de impetração ou não atender às exigências formais da lei”, o que significa dizer-se, se não atender ao sentido do artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal, caso em que se configura a hipótese do artigo 267, VI do Código de Processo Civil.
Já a sentença de mérito examina o direito invocado e, se procedente a pretensão, deverá, preencher a lacuna da omissão que vinha existindo, pela não ação de quem era responsável para tornar coletivos os direitos e liberdades constitucionais.
Seus efeitos - já o dissemos, são apenas interpartes, ou seja, beneficiarão àqueles que foram parte no processo. Preenchida a lacuna, caberá ao Judiciário fixar o como deverá ser exercido o direito constitucionalmente assegurado, cabendo à autoridade a quem foi dirigido o mandado, cumpri-lo, sob pena de caracterizar-se o crime de desobediência ou crime de prevaricação, ambos previstos no Código Penal, hipóteses em que poderá ocorrer, inclusive, a prisão em flagrante.
“Cumprida a ordem judicial, exaure-se o conteúdo mandamental da sentença, restando apenas o seu efeito condenatório para o pagamento das custas e honorários a ser exigido nos mesmos autos, na forma processual comum”, como ensina MEIRELLES 32.
Já que falamos em honorários, aí se entendam tanto os periciais (se aceito o rito pretendido pelo Projeto MAURILIO FERREIRA LIMA e por nós aprovado) como advocatícios, muito embora se saiba que, a teor da Súmula 512 do STF “não cabe condenação de honorários de advogado na ação de mandado de segurança”.
Mesmo que se venha a aplicar ao mandado de injunção a ritualística do mandado de segurança, nada impede que haja condenação de honorários, aspecto este que sempre defendemos (sucumbência), inclusive, na Justiça do Trabalho, em várias de nossas decisões como Magistrado daquela Corte, todas modificadas pelas instâncias superiores.
Nosso entendimento baseia-se, dentre outros aspectos, naquele de que, em não havendo condenação de honorários advocatícios, muitas vezes a parte, mesmo amparada pelo direito, deixará de pleiteá-lo, exatamente, por falta de recursos para contratação de advogado, nos termos da lei.
Aliás, a obrigatoriedade determinada no artigo 133 da Constituição, por si só, na nossa maneira de ver, justifica a existência da sucumbência em todo e qualquer processo judicial, inclusive, na Justiça do Trabalho.
Finalmente, quanto à execução da sentença em mandado de injunção, esta será in natura ou in specie, não sendo admitida sob qualquer hipótese, condenação alternativa.
No tocante aos recursos, a matéria, evidentemente, ainda está por ser regulamentada na futura legislação instrumental.
Contudo, o próprio texto constitucional tratou de fixar, e seu artigo 102 - II a, a competência do Supremo Tribunal Federal para “julgar o mandado de injunção decidido, em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória decisão”.
Verifica-se aí que, embora a Constituição não fale em competência do Tribunal Superior do Trabalho, a qual deverá ser fixada em lei (art. III § 3º), do Tribunal Superior Eleitoral (art. 119) e do Superior Tribunal Militar (art. 124) para julgar mandado de injunção, esta poderá existir quando fixada em legislação infraconstitucional, por força do supra citado art. 102 - II a da CF.
Pelo Projeto MAURILIO FERREIRA LIMA (art. 17), qualquer que seja a espécie recursal cabível, será de quinze dias o prazo para recorrer contra a concessão ou denegação definitiva do mandado de injunção, determinando-se, ainda, que nenhum dos recursos terá efeito suspensivo, ou prejudicar imediato cumprimento do mandado de injunção.
Estabelece o Projeto (art. 18 § único) que, na instância recursal, o mandado de injunção será levado a julgamento no prazo máximo de vinte dias a contar da devolução dos autos pelo Ministério Público, observado o exposto no artigo 12 e seu parágrafo único”.
7. Nas páginas precedentes provamos que fomos pioneiros no plano doutrinário. Entretanto, e como o dissemos no início deste artigo, também o fomos no plano judicial, desde que junto à Justiça Federal da 5ª Região, ainda no ano de 1994, através do Mandado de Segurança nº 94.7115-9, distribuído à 3ª Vara da Seção Judiciário do Estado de Pernambuco, cujo titular à época era o Ilustre e competente Magistrado MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT, impetramos aquele remédio com o mesmo fundamento que defendíamos para o Mandado de Injunção, sendo que só não foi utilizada esta denominação, por tratar-se de ação envolvendo verba pecuniária, e pelo fato de que à época o STF não admitia a aplicação do instituto, pois que não estava regulamentado.
Cuidava-se naquela Ação de Greve da Polícia Federal e contra a qual havia uma ordem para descontos de dias parados, tudo sob a alegação de que a previsão do Direito de Greve dos Servidores Públicos não estava regulamentado.
7.1. Logo na inicial invocávamos o fato de que até então o STF não havia se pronunciado contra a ilegalidade da greve, mas apenas julgado em 19 de maio (mesmo mês da impetração de nossa autoria) um Mandado de Injunção, ali existe desde 1988, pela Confederação Nacional dos Servidores Públicos Civis.
7.2. Ademais (e aqui o ponto nodal de nossa primazia), ainda nas PRELIMINARES (p. 3 item 3), afirmamos que
“conforme Jurisprudência já firmada pelo próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na inexistência de lei complementar regulamentadora de determinada norma constitucional, e desde que haja lei ordinária sobre o mesmo assunto, esta última terá aplicabilidade plena, exatamente, para evitar o vazio legislativo que tal situação haveria de gerar”.
7.3. Atente bem o leitor para o conteúdo do que dissemos: na inexistência de lei complementar regulamentadora de determinada norma constitucional, e desde que haja lei ordinária sobre o mesmo assunto, esta última terá aplicabilidade plena.
7.4. Fomos mais além, e de formam muito clara alegamos que na ausência da Lei Complementar, tudo o que esta pudesse trazer à regulamentação do instituto já estava na Lei 7.783, de 28.06.1989, pelo que, se o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tivesse bem entendido a essência do instituto de MANDADO DE INJUNÇÃO, ao invés de “determinar que a lacuna fosse preenchida”, teria determinado a aplicação da Lei de Greve, com efeitos inter-partes” (p. 4 da inicial).
Pergunto: foi ou não uma primazia frente ao entendimento que ora se anuncia no STF?
Vale aqui, por dever de Justiça, fazer referência à Concessão da Liminar concedida pelo Dr. MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT, nos seguintes termos:
“É inegável a relevância dos fundamentos expostos na inicial. Na realidade, não há notícia de que o Supremo Tribunal Federal tenha apreciado especificamente a greve dos policiais federais para considerá-la ilegal. Não se pode, portanto, reconhecer a existência de decisão judicial, reconhecendo a ilegalidade da greve, de modo a justificar, em um primeiro exame, o desconto dos dias parados. Está presente o “fumus boni iuris”. É evidente que existe o “periculum in mora” em face do caráter alimentar dos vencimentos. DEFIRO A LIMINAR. Notifique-se”. Recife, 24.05.94. a) Dr. MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT, JUIZ FEDERAL DA 3ª VARA.
7.5.É bem verdade que esta Liminar foi cassada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos do MS 44421-PE (94.05.22035-7), Impetrante: a União Federal, Impetrado: Juízo Federal da 3ª Vara – PE, Processo de Origem nº 94.7115-9, com Despacho proferido pelo Juiz (hoje Desembargador Federal) LÁZARO GUIMARÃES (Relator).
7.6 A verdade que fica de todo o exposto é que nossa primazia quanto ao entendimento de que na ausência de norma particular dever-se-ia aplicar a normal geral (função em nosso modo de ver o MANDADO DE INJUNÇÃO, depois de tantos anos 1989 a 2008, dezenove anos depois) começa a ser aceita.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, graças a esta nova composição, vem dando ao Brasil inequívoca demonstração de que mesmo com a prática de alguns pecadilhos, quer fazer REAL e EFETIVA a norma constitucional, até mesmo quando sua posição contraria os interesses do Presidente da República ou outros grupos de expressão.
O caminho é este. O elogio que faço é totalmente honesto e autêntico, pois os que me conhecem sabem que muitas vezes sou crítico voraz daquela Corte. Neste caso, não. Bato palmas, ergo a Constituição e proclamo aos quatro cantos:
Apesar de tudo, mesmo que às vezes atrasados, ainda há Ministros em Brasília...
Notas de rodapé
1 Rio de Janeiro: Aide Editora, abril de 1989; 2ª edição, Rio de Janeiro: Aide Editora, 1994.
2 Aqui apenas foram feitas algumas correções de redação, bem como acréscimos legislativos como, por exemplo, o § 3º do art. 5º da CF com a redação dada pela EC 45/2004. Nenhum acréscimo ou substituição bibliográfica foi realizada no texto aqui publicado. Ademais trocamos a 1ª pessoa do plural pela 1ª pessoa do singular, pelos motivos já expostos.
3 Bauru (SP): Editora Jalovi, 1986, p. 63.
4 Este capítulo foi escrito em 08 12.88.
5 São Paulo: Editora Editora LTr, 1988, p. 19.
6 Rio de Janeiro: Editora Forense, 1988, nº 57, p. 28.
7 Rio de Janeiro: In Jornal do Brasil, 26.09.88.
8 Belo Horizonte: In Estado de Minas Gerais, 27.08.88.
9 A título de ilustração veja-se Collier's Encyclopedia, P. F. Colier & Soli, New York, vol. 10, p. 617-618; The Encyclopedia Americana – lnternational Edition, vol. 15, p. 178-179 e a Encyclopaedia Britannica, Enciclopaedia Britannica, lnc., vol. 12, p. 360. Além destes, DIOMAR ACKER FILHO, Mandado de lnjunção in Revista dos Tribunais, vol. 628, fevereiro de 1988, p. 423.
10 Em geral, mesmo que ao Direito não caiba definir, o Direito-Constitucional é, muitas vezes, definidor.
11 Quanto aos Tratados veja a inovação contida na EC 45/2004 ao incluir no art. 5º da CF o § 3º, com o seguinte conteúdo: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
12 São Paulo: Editora LISA S/A, 1988, 4º vol., verbete.
13 Por concordar com esta possibilidade, fiquei muito feliz com a previsão que faze a Lei (9.868/99) que regulamenta a Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaração de Constitucionalidade, bem como a Lei nº 9.882/99 regulamenta a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
14 Rio de Janeiro: Revista Forense, 1974, vol. I, p. XXXII.
15 São Paulo: Editora RT, 1974, p. 241.
16 Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: 12ª ed., Editora Saraiva, 1987, 1º vol, p. 144.
17 São Paulo: 3ª ed., Editora Sugestões Literárias, 1988, p. 4.
18 Vale lembrar que as recentes reformas do processo civil têm ressaltado o caráter da Efetividade da Prestação Jurisdicional.
19 Rio de Janeiro: 2ª edição, Editora Forense, 1959, p. 347.
20 Ob. cit. p. 349.
21 Refere-se ao CPC de 1939.
22 Rio de Janeiro: 4ª ed., Forense, 1988, vol. I, p. 81.
23 São Paulo: 9ª ed., Editora RT, 1983, p. 26.
24 Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Fcº Editor, 1934, p. 49.
25 Dicionário de Tecnologia Jurídica. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1965, vol. I, p. 276.
26 Rio de Janeiro: 12ª ed., Editora Forense, 1960, p. 119.
27 Ob. cit. p. 123.
28 São Paulo: Ed. RT, 1979, p. 46.
29 Se, por enquanto for aplicado o prazo da Lei nº 1.533, de 31.12.51 (Lei do Mandado de Segurança) este prazo é de 5 dias (art. 10). Pelo projeto, tal prazo seria de 10 dias.
30 Não trouxemos a parte do livro que se refere à Teoria das Sentenças, em razão de espaço.
31 São Paulo: 9ª edição, Editora RT, Mandado de Segurança e Ação Popular,. 1983, p. 58.
32 Ob. cit. p. 59.

Ivo Dantas - Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife - UFPE. Doutor em Direito Constitucional - UFMG. Livre Docente em Direito Constitucional - UERJ. Livre Docente em Teoria do Estado - UFPE. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Ciências Morais e Políticas. Presidente do Instituto Pernambucano de Direito Comparado. Presidente da Academia Pernambucana de Ciências Morais e Políticas. Miembro del Instituto IberoAmericano de Derecho Constitucional México). Miembro del Consejo Asesor del Anuario IberoAmericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC), Madrid. Ex- Diretor da Faculdade de Direito do Recife – UFPE. Membro da Academia Pernambucana de Letras Jurídicas. Fundador da Associação Brasileira dos Constitucionalistas Democráticos. Membro Efetivo do Instituto dos Advogados de Pernambuco. Membro do Instituto Pimenta Bueno - Associação Brasileira dos Constitucionalistas. Professor Orientador Visitante do Programa de Pós-Graduação em Ciências da Saúde, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, conforme aprovação do Colegiado, em 31 de maio de 2001. Professor do Curso de Mestrado em Direito da Universidade da Amazônia, UNAMA, Belém do Pará. Juiz Federal do Trabalho - (aposentado). Advogado e Parecerista.

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