domingo, 29 de junho de 2008

Reflexos do NCC no Direito Tributário

Num olhar superficial, parece secundário, como alterações no nosso direito civil, representante imponente do direito privado repercute frente o direito tributário, um dos marcos exponenciais do direito público. Bem, essa repercussão é substanciosa, um porque o ordenamento jurídico deve ser visto como um todo, não havendo razão para existir divisão classificatória em direito público ou privado, a não ser que para fins meramente didáticos. Dois por que é no direito civil que o direito tributário colhe institutos, conceitos e formas para definição dos respectivos efeitos tributários, Art. 109 e 110 do CTN

No direito tributário inegavelmente encontram-se as características do direito obrigacional, eis que ele disciplina, essencialmente, uma relação jurídica entre um sujeito ativo (fisco) e um sujeito passivo(contribuinte ou responsável), envolvendo uma prestação (tributo).[i]

Nesse sentido da importante simbiose entre o direito civil e o tributário é remansosa a doutrina:[ii]


a) Kiyoshi Harada, em “Direito Financeiro e Tributário”, Editora Atlas, 12a. edição, p. 301, afirma que “O Direito Tributário tem conexões com o Direito Civil onde foi buscar várias de suas categorias jurídicas, muitas vezes, vinculando a estrutura privada desses conceitos à estrutura do direito público”.

b) Ruy Barbosa Nogueira, no seu “Curso de Direito Tributário”, 4a. edição, Ed. Saraiva, 1995, p. 104, prega que “...quando as categorias de Direito Privado estejam apenas referidas na lei tributária, o intérprete há de ingressar no Direito Privado para bem compreendê-las, porque neste caso elas continuam sendo institutos, conceitos e formas de puro Direito Privado, porque não foram alteradas pelo Direito Tributário, mas incorporadas sem alteração e portanto vinculantes dentre deste”.

c) Luciano Amaro entende, na obra de sua autoria “Direito Tributário Brasileiro”, Ed. Saraiva, 1998, p. 219, comentando o art. 109 do CTN, que “.... não se nega ao direito tributário a prerrogativa de dar efeitos iguais para diferentes institutos de direito privado (p. ex., pode a lei dar, para fins tributário, à doação, ao aporte na integralização de capital etc., os mesmos efeitos da compra e venda). Mas é a lei tributária que (se quiser) deve dá-los, e não o intérprete. Não há razão para supor que o legislador tributário, quando mencione, por exemplo, o negócio de compra e venda de imóvel, ignore a existência da promessa de compra e venda, da cessão de direitos de promitente comprador, do aparte de capital etc. Se ele quiser atingir também algum desses outros negócios jurídicos, basta que o faça expressamente, seguindo, aliás, o exemplo da própria Constituição, que, ao estatuir a competência tributária sobre a transmissão de imóveis, refere expressamente a cessão de direitos à sua aquisição (art. 156, III). Aliás, essa é a prática de nosso legislador ordinário do imposto de renda, quando prevê a tributação do ganho de capital na venda de bens e na realização de outros contratos que têm o mesmo conteúdo econômico. Mas esses outros contratos são atingidos não por terem igual conteúdo econômico, e sim porque a lei lhes conferiu igual tratamento jurídico”.

d) Hugo de Brito Machado, em seu “Curso de Direito Tributário”, Malheiros, 23a. edição, p. 111, registra: “Relevante é notar que o art. 109 do Código Tributário Nacional refere-se aos princípios gerais do Direito privado e às leis de Direito privado. Assim, os conceitos, os institutos, as formas, prevalecentes no Direito Civil, ou no Direito Comercial, em virtude de elaboração legislativa, prevalecem igualmente no Direito Tributário. Só os princípios do Direito privado é que se não aplicam para a determinação dos efeitos tributários dos institutos, conceitos e formas do Direito Civil , ou Comercial”. Explica, a seguir: “Se determinado conceito legal de Direito Privado não for adequado aos fins do Direito Tributário, o legislador pode adaptá-lo. Dirá que, para os efeitos tributários, ou pra os efeitos deste ou daquele tributo, tal conceito deve ser entendido desta ou daquela forma, com esta ou aquela modificação. Essa interpretação é obra do legislador e não do intérprete, pois este não pode, a qualquer pretexto, modificar a lei. Se o conceito hão é legal, mas apenas doutrinário, pode o intérprete adaptá-lo aos fins do Direito Tributário”.

e) Maria de Fátima Ribeiro, comentando o art. 109 do CTN, na obra coletiva Comentários ao Código Tributário Nacional, Editora Forense, 3a. edição, p. 250, lembra que “a doutrina pátria diverge sobre o tema referente ao alcance dos princípios gerais de direito privado utilizado pelo Direito Tributário”. Acrescenta, contudo, que : “Assim, os conceitos, institutos, as formas, prevalentes no direito civil, ou no direito comercial, em virtude de elaboração legislativa, prevalecem igualmente no direito tributário. Se determinado conceito legal de direito privado não for adequado aos fins do direito tributário, o legislador deverá adaptá-lo. Se o conceito não é legal, mas doutrinário, pode o intérprete adaptá-los aos fins do direito tributário”. Complementa a sua exposição, afirmando: “O art. 109 do CTN dispõe, portanto, que o direito tributário pode utilizar institutos de direito privado, com a ressalva de fixar os efeitos jurídicos próprios. É o caso, por exemplo, da compensação, que, tanto no direito civil como no direito tributário, representa fórmula extintiva da obrigação em virtude de duas pessoas serem credoras e devedoras entre si. Entretanto, o conceito sendo comum, o direito tributário estabeleceu efeitos semelhantes ao instituto, porque neste plano do direito a compensação não se opera ipso jure, com ocorre no direito civil, uma vez que depende de previsão legal expressa”.

Humberto Ávila, em artigo intitulado “Eficácia do Novo Código Civil na Legislação Tributária”, que compõe a obra coletiva “Direito Tributário e o Novo Código Civil”, coordenação de Betina Treiger Grupenmacher, Editora Quartier Latin, 2004, pp. 62 e segs., leciona sobre alguns limites na relação direito civil e direito tributário, a saber:

“Em face dessas considerações, o legislador tributário, quando não houver reserva constitucional expressa ou implícita, pode modificar os conceitos de Direito Privado, dentro dos limites constitucionais e ontológicos e desde que haja um motivo relevante para tanto. O legislador não poderá simplesmente instituir uma regra no lugar daquela regra de Direito Civil sem nenhum motivo, porque aí existiria um tratamento diferenciado sem razão.E nada no Direito pode ser feito sem razão. Dentro desses limites, é válida a atuação do legislador infraconstitucional. Se houver uma modificação, pelo legislador tributário, de um conceito de Direito Privado, essa modificação deve ser expressa. Mas por que? Primeiro, porque a Lei Complementar n. 95, de 1998, que regula como as leis ordinárias deverão ser editadas, estabelece que havendo uma modificação, essa modificação tem que ser expressa. Não sendo expressa, vale o conceito de Direito Civil. Segundo, porque o particular, quando estabelece as suas relações, estabelece-as de acordo com o conceito de Direito Privado. O que é uma ‘sociedade comercial” para o contribuinte? É o que ele entende no Direito Privado”.

A seguir, explica Humberto Ávila:

“Se o legislador tributário optar por não fazer uma revogação daquele conceito de Direito Privado, ele está optando pelo silêncio, por uma ‘dependência conceitual’. E essa ‘dependência conceitual’, na verdade, favorece aquele ‘horizonte de Direito Privado’, de acordo com o qual os particulares se auto regulam”.

Humberto Ávila, após tecer amplas considerações sobre o assunto, firma as conclusões que, de modo resumido, passamos a apresentar:

a) Se não existir reserva constitucional, o legislador pode, expressamente, modificar qualquer conceito de Direito Privado (esse proceder é denominado pela doutrina de ‘precedência do legislador tributário’).
b) Valerá o conceito de Direito Privado quando o legislador tributário silenciar (aplica-se o chamado ‘primado do Direito Privado’.
c) As entidades modificados pelo novo Código Civil não terão qualquer importância para o Direito Tributário quando o tema for reservado para ser disciplinado por Lei Complementar.
d) As disposições sobre prescrição, decadência e crédito tributário não podem ser disciplinadas por lei ordinária. O novo Código Civil em nada altera o CTN nesse aspecto.
e) “Quando o legislador tributário faz referência à compensação ou à responsabilidade dos sócios, independentemente de tudo que se disse, o Direito Civil já não valeria pela existência de normas específicas constantes do Código Tributário Nacional”.
f) O novo Código Civil só tem importância para o Direito Tributário quando, “não havendo reserva constitucional ou de lei complementar, tivermos matéria de lei federal sem lei específica tributária”.
g) “O novo Código Civil tem uma repercussão tributária, portanto, muito restrita. Muito restrita, repita-se. Na parte que o novo Código Civil importa há ainda uma outra questão importante: muitas vezes, o novo Código Civil introduz dispositivos referentes a normas que já existiam. Por exemplo, os princípios de boa-fé, da socialidade, da eticidade, dos bons costumes, da desconsideração da pessoa jurídica já eram aplicados pela jurisprudência. Não se trata, portanto, de uma novidade do novo Código Civil. O que o novo Código Civil fez foi introduzir dispositivos que antes não existiam, isto é, textos lingüísticos expressos relativos a normas já construídas indutivamente pela jurisprudência”.[iii]

Vale registrar, séria crítica feita pelo Prof. Aldemário Araújo Castro, sobre a premissa de ser o direito tributário um direito de sobreposição[iv]

Desconsideração da pessoa jurídica, um exemplo de reflexo do NCC no direito tributário

O artigo 50 traz a possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica. Esse dispositivo poderá, nas palavras de Hugo Machado, ser invocado pela Fazenda Pública para fins de responsabilizar os sócios por tributos devidos pela pessoa jurídica. Especialmente se feita a combinação desse dispositivo com a denominada norma antielisão, introduzida com o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional.

Já o Min. José Delgado leciona, que no campo do direito tributário, não se procura apenas responsáveis, mas principalmente definir a situação efetivamente existente e constitutiva da obrigação tributária, a qual se disfarça através do indevido uso da pessoa jurídica.

E arremata o Aldemário Castro, o art. 50 do novo Código Civil não é necessário, mas é útil à autoridade fiscal no momento de constituir, em certas circunstâncias, o crédito tributário. Não é necessário porque a autoridade pode apurar o crédito tributário contra o efetivo contribuinte (em sentido estrito) ou contra o responsável, valendo-se de autorizações presentes no Código Tributário Nacional para afastar a personalidade jurídica. É útil porque confirma, para a ordem jurídica brasileira como um todo e para o direito tributário em particular, a possibilidade da desconsideração ou afastamento da personalidade jurídica.

Atenciosamente,

Danilo

[i] Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributário. 26ª edição. 2005
[ii] José Augusto Delgado. O novo código civil e o código tributário nacional – relacionamento e aspectos controvertidos. Disponível em: http://www.idtl.com.br
[iii] José Augusto Delgado. O novo código civil e o código tributário nacional – relacionamento e aspectos controvertidos. Disponível em: http://www.idtl.com.br
[iv] CASTRO, Aldemario Araujo. Aplicação no Direito Tributário da desconsideração da personalidade jurídica prevista no novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1497, 7 ago. 2007. Disponível em: . Acesso em: 08 jun. 2008

Nenhum comentário: