domingo, 25 de maio de 2008

Infidelidade virtual - Justiça aceita troca de mensagens como prova de traição.

Fonte - Consultor Juridico


A Justiça do Distrito Federal aceitou a troca de mensagens por e-mail entre um homem e sua amante como prova de adultério e condenou o homem a pagar indenização de R$ 20 mil por danos morais à ex-mulher. O autor da sentença, juiz Jansen Fialho de Almeida, titular da 2ª Vara Cível de Brasília, desconsiderou a alegação do homem de quebra de sigilo das mensagens eletrônicas, porque os e-mails estavam gravados no computador de uso da família e a mulher tinha acesso à senha do ex-marido.


“Simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências”, concluiu. Cabe recurso ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Para o juiz, o adultério foi demonstrado pela troca de mensagens eróticas. O dano moral se caracterizou porque, nas mensagens, o marido fazia comentários jocosos sobre o desempenho sexual da mulher, afirmando que ela era “fria” na cama.


“Se a traição, por si só, já causa abalo psicológico ao cônjuge traído, tenho que a honra subjetiva da autora foi muito mais agredida, em saber que seu marido, além de traí-la, não a respeitava, fazendo comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, perante sua amante”, decidiu Jansen de Almeida.


As provas foram colhidas pela própria ex-mulher, que descobriu as mensagens arquivadas no computador da família. Ela entrou na Justiça com pedido de indenização por danos morais, alegando ofensa à sua honra e violação de seu direito à privacidade. Acrescentou que precisou passar por tratamento psicológico, pois acreditava que o marido havia abandonado a família devido a uma crise existencial. Diz que jamais desconfiou da traição.


Em sua defesa, o ex-marido afirmou que não difamou a ex-mulher e que ela mesma denegria sua imagem ao mostrar as correspondências a outras pessoas. Ele também alegou invasão de privacidade e pediu a desconsideração dos e-mails como prova da infidelidade, por quebra do sigilo de correspondência. Os argumentos não surtiram efeito.


Há dois anos, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão do sigilo no caso de dados armazenados em computador. Na ocasião, se concluiu que os dados guardados no computador são documentos da mesma natureza dos documentos de papel guardados nos arquivos de aço do escritório – clique aqui para ler a decisão do STF.


Para o advogado Omar Kaminski, a sentença acolhe alguns pontos polêmicos que prometem novas discussões nas instâncias superiores. Para que o adultério seja caracterizado, tradicionalmente se exige a ocorrência de contato sexual prévio. Mas o advogado explica que "atualmente parte da doutrina já admite a ocorrência de adultério 'virtual', que não exige qualquer contato físico anterior. Os amantes podem inclusive residir em estados ou países diferentes e podem até não se conhecer no mundo real. Mas na prática o que geralmente ocorre é que já havia um contato prévio dos amantes, que é comprovado por meio de cartas, correspondências, e-mails e 'logs' de conversas em programas de comunicação pessoal (MSN, GTalk, etc.)".


Kaminski afirma que a discussão também diz respeito à ocorrência ou não de invasão de privacidade por parte do cônjuge traído, para obtenção da prova. "Existe expectativa de privacidade entre cônjuges?", questiona o advogado. E responde: "Sem dúvida. É sob este prisma que a distinção entre correspondência fechada e arquivo de computador, no caso o e-mail, faz todo sentido".


Segundo o advogado, consta que a ex-mulher "logrou êxito na primeira instância em demonstrar que se tratava de computador de uso comum, compartilhado, inclusive com senhas compartilhadas. E pelo visto também o endereço de e-mail era compartilhado, caso contrário seria necessária autorização judicial para que houvesse interceptação telemática ou quebra de sigilo da comunicação".


Processo: 2005.01.1.118170-3
Leia a íntegra da sentença
Processo: 2005.01.1.118170-3
Ação: REPARACAO DE DANOS
Requerente: Q. E. M.
Requerido: R. R. M.
Sentença


EMENTA: DIREITO CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONJUGAIS – INFIDELIDADE – SEXO VIRTUAL (INTERNET) – COMENTÁRIOS DIFAMATÓRIOS – OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO CONJUGE TRAÍDO – DEVER DE INDENIZAR – EXEGESE DOS ARTS. 186 E 1.566 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 – PEDIDO JULGADO PRECEDENTE.


Vistos etc.


Cuida-se de Ação de Indenização por Danos Morais proposta por Q.E.M. em desfavor de R.R.M., visando a condenação do requerido ao pagamento de indenização por quebra dos deveres conjugais, no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).


Narra a autora que foi casada durante nove anos com o requerido, vindo a separar-se em maio de 2000, em razão da alegada crise existencial por que passava seu marido, que abandonou o lar injustificadamente, violando o estipulado no art. 1.566, II do Código Civil/02.


Acreditava que o casamento ainda poderia dar certo, uma vez que por várias vezes propôs a separação, e ele dizia não ser o caso, até que descobriu no computador, correspondência eletrônica trocada entre seu marido e outra mulher, que se iniciaram quando ainda estavam vivendo maritalmente, em afronta ao dever da fidelidade recíproca (art. 1.566, I, do CC).


Por viajar muito para Goiânia, para encontrar com sua amante, o requerido passou a faltar com a assistência material e imaterial devida à ela e ao filho, na constância do casamento, o que a fez passar por diversas crises financeiras.


Acresce que na constância do casamento não continuou seu estudo, abrindo mão da carreira profissional para que o marido pudesse fazer seu curso de mestrado, uma vez que a renda dos dois não era suficiente para financiar a melhoria cultural de ambos.


Todavia, descobriu, ao ler a correspondência, que ele não fazia o mestrado, por ter perdido o teste de seleção.


Aduz que nos “e-mails” trocados, ele relata para a amante a sua vida íntima com a autora e de seu filho, violando o direito à privacidade.


Tais atitudes lhe fizeram sofrer, tendo que passar por acompanhamento psicológico, por atingirem sua honra subjetiva, e seus direitos personalíssimos, o que enseja o pagamento de indenização pelos ilícitos cometidos. Foram-lhe deferidos os benefícios da gratuidade de Justiça (fl. 52).


Em contestação, o requerido suscita a prescrição trienal, estipulada no art. 206, § 3º, “V”, do Código Civil/02.


Suscita que a autora, mesmo após a separação, por várias vezes tentou se reconciliar, indicando o seu perdão. Tanto que não ajuizou ação de separação ou de divórcio.


No mérito, argumenta que as provas foram obtidas ilegalmente, pois em nenhum momento entregou as correspondências para a autora, não podendo ser levadas em consideração, devendo ser retiradas dos autos.


Refuta a quebra de assistência material, uma vez que, conforme reconhecido pela própria autora na ação de divórcio por ele ajuizada, após sair de casa passou a contribuir, inicialmente com R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) mensais, passou para R$ 1.000,00 (um mil reais) e agora contribui com R$ 900,00 (novecentos reais), tendo em vista que paga outras três pensões alimentícias.


Alega que durante a vida em comum os dois tinham uma cumplicidade salutar, segura, amorosa. Eram inegavelmente pobres e lutaram com dificuldades para elevarem seu nível social, tendo ocorrido a deterioração da relação, e que jamais fez qualquer declaração em público que pudesse denegrir a imagem da autora.


Esclarece ser a própria quem mostra as correspondências às outras pessoas, fazendo-se de vítima e denegrindo sua imagem perante a sociedade. Pugna pela improcedência do pedido (fls. 65/70).


Réplica às fls. 84/87, refutando a prescrição e informando que tentou a reconciliação enquanto não sabia do real motivo da saída do requerido de sua casa, acreditando tratar-se de crise existencial.


A Audiência de Tentativa de Conciliação foi infrutífera, momento em que o MM. Juiz Substituto afastou a prescrição, e deferiu a prova testemunhal requerida pelas partes (fls. 96/97).


Foi indeferida a oitiva da testemunha arrolada pelo réu, em face da sua intempestividade. Na audiência de Instrução e Julgamento foram colhidos os depoimentos das testemunhas da parte autora (fls. 111/114).


As partes apresentaram memoriais (fls. 117/120 e 122/124).


É o RELATÓRIO. DECIDO.


FUNDAMENTAÇÃO
Uma vez superada a prejudicial de mérito, relativa à prescrição, e presentes os pressupostos processuais e condições da ação, os autos comportam o julgamento da lide.


Versa a demanda sobre o direito à indenização por quebra dos deveres conjugais. Dispõe o art. 1566 do Código Civil de 2002 (art. 231 do CC/16):


“Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.”


Destaca a autora que o ex-cônjuge violou estes direitos ao estabelecer relação amorosa com outra mulher, ainda na constância do casamento, ofendendo a sua honra. Insta salientar que ele não impugnou a narrativa da mesma, ao afirmar que ele saiu de casa, em maio de 2000, alegando uma crise existencial, o que a fez acreditar que seu casamento ainda poderia continuar, e que neste período tinha livre acesso à sua casa. Também, não negou o relacionamento com outra. Ao contrário, afirma ser ela hoje, sua atual mulher.


Defende, contudo, em sua contestação, “que em nenhum momento entregou aquelas cópias de e-mails à Autora”, obtidas de forma ilegal, tendo em vista o sigilo de correspondência, que não pode ser violado, exceto por ordem judicial (fls. 66/68).


Ou seja, não nega a troca de correspondência, mas insurge-se quanto à sua utilização pela autora, sem a sua autorização ou permissão judicial.


Ressalto que a negativa de ter mantido os “diálogos” em sede de memoriais não prevalece, em face do princípio da eventualidade e da preclusão consumativa (arts. 300 e 303 do CPC).


Assim, nas comunicações pessoais, o sigilo, que protege a invasão de privacidade é a regra, e a disponibilização de informações em princípio sigilosas, é exceção. Cediço que o correio eletrônico é uma inovação tecnológica que facilita a comunicação entre as pessoas. Por certo que o sigilo da correspondência a ele se estende.


No caso em tela, contudo, a autora alegou ter tido acesso aos textos dos “e-mails” do requerido, por estarem guardados em arquivos no computador de uso da família.


Ora, se o computador era de uso de todos os membros da família, obviamente que os documentos nele arquivados eram de livre acesso a todos que o utilizavam (esposa, marido e filho).


Logo, se o autor gravou os “e-mails” trocados com sua amante em arquivos no computador de uso comum, não se importava de que outros tivessem acesso ao seu conteúdo, ou, no mínimo, não teve o cuidado necessário. Destaco que simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências.


Ainda que se imagine que a autora acessou o próprio correio eletrônico do requerido, só poderia tê-lo feito mediante o uso de senha. Se a possuía, é porque tinha autorização de seu ex-marido.


Cumpria-lhe ter provado que os arquivos não estavam no computador da família; que ela não possuía senha de acesso ao seu correio eletrônico; ou, ainda, que obteve por meio de invasão aos seus arquivos sigilosos, para configurar a quebra de sigilo. Não o fez. Aplica-se o princípio do ônus da prova, estipulado no art. 333, II, do CPC.


Ao reverso, conforme depoimento da testemunha G.C.F.C., “a autora descobriu no computador os fatos narrados na ação” (fl. 111), ficando demonstrado que as correspondências não eram sigilosas, e que provavelmente, guardadas em forma de arquivo.


Nesse passo, conforme os textos dos “e-mails” juntados aos autos, o requerido ainda morava com sua esposa (autora) e filho enquanto mantinha um relacionamento amoroso extraconjugal, desde 1999, fato este não negado, caracterizando a quebra de fidelidade recíproca.


Destarte, a simples comprovação da infidelidade atinge a honra subjetiva do cônjuge traído. Com se pode constatar, os “e-mails” trocados entre o requerido e MCMP, demonstram que possuíam um relacionamento íntimo, inclusive com relação carnal.


De igual forma, mesmo que não tenha sido comprovado o adultério, na sua forma tradicional, a infidelidade virtual ficou claramente demonstrada, inclusive pela troca de fantasias eróticas de um com o outro (sexo virtual). Transcrevo excerto dos “e-mails” que comprovam a infidelidade:


“RRM – 05/08/99 “Será que acaba? Já se foi um ano... (muito tempo pra se ter uma idéia) e ainda nem sequer deu mostras de diminuir... Muuito ao contrário...Ser acordado por você pra fazer amor....Hummmmmmm


(...)


MCMP – com minhas pernas entrelaçadas no teu corpo.


RRM – é...me abraçando com as pernas.(...)” (fls. 22).


A situação dos autos agrava-se quando o requerido sugere à outra mulher, tendo em vista o seu desempenho sexual, que a autora seria uma pessoa “fria” na cama (fl. 32). Se a traição, por si só, já causa abalo psicológico ao cônjuge traído, no caso em tela, tenho que a honra subjetiva da autora foi muito mais agredida, em saber que seu marido, além de traí-la, não a respeitava, fazendo comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, perante sua amante.


O abalo psicológico ficou claramente demonstrado, pelo depoimento da testemunha G.C. F. C., ao declarar: “que quando a autora descobriu no computador os fatos narrados na ação, a depoente estava consigo e verificou que a mesma se descontrolou no sentido de não ter aceito seu marido fazer aquilo, que jamais esperava tal atitude.” (fl. 111)


Forçoso reconhecer, portanto, que o caso em apreço não é de simples desgaste da relação conjugal, como alegado pelo requerido, mas de quebra dos deveres conjugais, passíveis de indenização, conforme o entendimento do col. STJ, a seguir transcrito:


“SEPARAÇÃO JUDICIAL. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS GUARDA E INTERESSE). DANOS MORAIS (REPARAÇÃO). CABIMENTO.
1. O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de solução que melhor atenda ao interesse da criança. Há permissão legal para que se regule por maneira diferente a situação do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o interesse do menor.
2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação.
3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cód. Civil, para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais. (STJ, RESP 37051/SP, 3ª Turma, rel. Min. Nilson Naves, DJ, 25/06/2001) (sem grifo no original)”.


Na espécie, tenho que o conhecimento das trocas de fantasias eróticas e os comentários difamatórios feitos pelo requerido, à sua amante, geram uma situação altamente vexatória para a autora.


Quanto ao alegado perdão, o requerido também não fez prova que ele tenha ocorrido. O fato de ela não ter ajuizado ação de separação ou divórcio não faz presumir que o perdoou. A própria autora admitiu que, até tomar conhecimento da infidelidade, acreditava que seu casamento ainda poderia prosseguir.


Por conseguinte, nos termos do art. 186 do Código Civil/02 (art. 159, CC/16), “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente ora, comete ato ilícito”. E o ato ilícito gera o dever de indenizar pelo dano sofrido.


Entretanto, o valor deve limitar-se, por medida de bom senso e de justiça, atentando-se para o caráter punitivo, preventivo e compensatório, evitando-se a reincidência no ilícito, todavia, sem que signifique o enriquecimento sem causa do ofendido em detrimento do ofensor, tendo como critérios sua intensidade e gravidade, além da repercussão da ofensa.


Some-se a tais ponderações que a quantia indenizatória devida deve ser fixada levando-se em conta também os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, dentre eles a capacidade financeira do ofensor, a função ou trabalho desempenhado pelo autor, seus efeitos na vida comercial, pessoal e profissional, cabendo o arbitramento do valor ao julgador, observado todos os elementos acima alinhados, conjuntamente. Dessa forma, tenho que a indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mostra-se razoável para o caso em tela.


Por fim, quanto à alegada falta de assistência material devida pelo ex-marido, observo que apesar dos argumentos da autora, ambos arcavam com as despesas de casa, e o requerido passou a pagar pensão mensal a partir do momento que saiu de casa. O fato de ele ter gasto dinheiro em viagens com outra mulher não implica, necessariamente, na falta de assistência material à família.


Ressalto que a quebra dos outros deveres conjugais, de fidelidade, respeito e consideração mútuos (art. 1.566, I, e V) são suficientes para a procedência total do pedido de indenização pretendido pela autora conforme as fundamentações acima.


DISPOSITIVO


Posto isto, forte nas razões, julgo procedente o pedido para condenar o requerido ao pagamento de danos morais que arbitro em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) , corrigidos monetariamente pelo INPC a contar da data da prolação desta sentença, e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data da citação (STJ – EDCL no RESP 326163/RJ).


Extingo o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, I, do CPC.


Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.


Fica desde já a parte sucumbente intimada a efetuar o pagamento da dívida, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do trânsito em julgado, nos termos do artigo 475-J do CPC, pena de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, e fixação de novos honorários advocatícios (STJ, RESP 978475/MG).


Decorridos os prazos legais, arquivem-se.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.


Brasília - DF, 21 de maio de 2008.
Juiz JANSEN FIALHO DE ALMEIDA


Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2008

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