domingo, 27 de abril de 2008

União estável: a lei se adequando a realidade - Por Kairo Fernando Lima Oliveira

Kairo Fernando Lima Oliveira é acadêmico do 4º período do Curso de Bacharelado em Direito da UESPI - Campus Bom Jesus / PI

O Código Civil Brasileiro, bem como a Constituição Federal e outros ramos do ordenamento jurídico brasileiro amparam os efeitos e dá resistência jurídica à União Estável. Ao nos referirmos a este assunto, buscaremos explaná-lo demonstrando a relação entre o direito e a sociedade, todo o entrelaço existente entre esse dois entes humanos, a formação histórica das instituições familiar, onde colocaremos em destaque a importância do casamento para a constituição de uma entidade familiar em tempos passados, os aspectos jurídicos e sociais desta já considerada entidade familiar que é a união estável, e também analisar sucintamente a conjuntura de idéia de família brasileira.
Palavras-chave : Lei-realidade-familia-união estável.

INTRODUÇÃO

Homem, sociedade e direito estão intimamente ligados, e os elos que os vinculam estão expressos em silogismos que representam todo o pensamento majoritário á respeito de um determinado assunto. A respeito desta dimensão sociológica do direito, seja investigação do fenômeno jurídico, seja na busca de entender a realidade e os fatos jurídicos como o que estamos analisando.
“Ubi homo, ibi societas,” (onde homem, aí a sociedade); “ubi societas, ibi jus” ( onde a sociedade, a sociedade aí o direito ); “Ubi homo, ibi jus” logo (onde homem, aí o direito); essa dimensão nos ajuda a entender o fenômeno jurídico da união estável, que é a prova inequívoca de que a lei nasce e tem pulsação para se tornar efetiva de acordo com os anseios de uma sociedade, que nesse contexto também, é reconhecida como entidade familiar entre o homem e a mulher, e esta amparada legalmente no código civil de 2002 em seu artigo 1723 e seguintes.
Dante Alighieri (1265-1321) em sua obra “de Monarchia”, diz que “ o direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem, que conservada, conserva a sociedade; corrompida corrompe-a,” ( JUS EST REALIS AC PERSONALIS HOMINIS AD HOMINEM PROPORTION, QUAE SERVATA SOCIETATEM; CORRUPTA, CORRUPIT)”. Essa postura tomada por esse grande pensador serve justamente para demonstrar que a convivência ordenada ou regrada, parte do estabelecimento da lei, da regra, pois “se o direito corresponde a essa exigência ordenando as relações sociais através de regras obrigatórias de comportamento e de organização , é a ordenação das relações de convivência ” ( Miguel Reale).
Assim ao recorremos à história, iremos ver que a união estável é um assunto moderno, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, e um reflexo das mudanças de uma sociedade que a cada dia evolui e modifica sua estrutura social. Onde o casamento era a cerimônia essencial para a formação da família. Uma tradição arraigada a religiosidade católica das sociedades que herdaram os princípios e os costumes da marcante idade medieval, essa tradição vem colocar o casamento, com todos os rituais, como símbolo concreto e único da constituição de família e partindo dessa perspectiva seria o casamento também o ponto inicial para o começo de uma nova relação jurídica, com obrigações recíprocas, e com direitos e deveres concretos.

1-A IMPORTÂNCIA DO CASAMENTO PARA A FORMAÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR

A proteção hodiernamente que se dá ao casamento esta perdendo seu espaço para novas concepções de entidade família. A sociedade já impunha como meio de realização econômica o casamento em tempos passados, sendo ele uma relação também econômica, para a manutenção dos bens patrimoniais. (homo sui júris),[i] entre os Romanos além dessa concepção de que família (entidade familiar) seria um conjunto de pessoas submetidas ao poder de um cidadão independente, prevalecia também o pensamento de que o casamento era sinônimo de manutenção dos bens patrimoniais e estava bem ressaltada no meio social.
O casamento (justae nuptiae) tem sua importância expressada no ordenamento jurídico brasileiro. O código civil de 2002 traz no livro IV, título I, subtítulo I, uma Gama de regulamentação e de valorização do casamento.
Art.1511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. (...). A constituição federal de 1988 também ressalta o casamento. Por tanto o código coloca que o homem e a mulher unidos pelo casamento devem ter uma comunhão plena, respeitando os limites de cada direito individual.
Encontramos também essa dedicação ao casamento em toda a doutrina mais tradicionalista. De Plácido e Silva, em seu vocabulário jurídico expressa que a família é “sociedade conjugal, e se constitui logo após o casamento”, uma figurativização do valor que tem o casamento é destacado nesta definição vocabular. Nesse mesmo sentido tendendo ao tradicionalismo podemos também ressaltar que o casamento funcionava como uma relação jurídica de direito de família constituindo a união do homem com a mulher legalmente possível, onde haja o pleno equilíbrio das suas relações afetivas, sexuais e econômicas, bem como realizem a proteção aos filhos dignamente.
Clóvis Beviláqua, sábio jurista de uma sociedade que estava ligada a tradições patrimonialistas, no tempo em que projetou nosso código civil de 1916, diz que:
O casamento é a regulamentação social do instituto de reprodução, trabalhada de um modo lento, através de muitas e diversíssimas vicissitudes, até a acentuação de sua forma vigente entre os povos cultos.(APUD, De plácido e Silva, p269).
Nesse sentido seguiu o código de 1916, eivado de elementos que desprezavam qualquer forma, de constituir a família a não ser pela formalização do casamento, desprezando assim a união dos concubinos, que para a doutrina era uma união ilegítima, praticamente destituído de tutela por parte do estado, uma vez que em outras perspectivas seria a companhia de cama sem aprovação da lei e sem o reconhecimento devido e digno da sociedade.
O direito pela sua essência social cuidou de adaptar a legislação vigente em 1916 e através de reiterados entendimentos e de debates críticos sobre o assunto nos tribunais e na sociedade, e também pela própria transformação da sociedade que passou a aceitar sem tantos preconceitos a união informal de um homem e uma mulher( união estável), que por todos esses incentivos foi incorporado ao sistema jurídico do Brasil, como uma nona forma de constituir um entidade familiar.
Seja formalizada pelo casamento, com todo o amparo da lei e social, seja pelas novas formas de constituir famílias como a união estável, o que nos interessa é que essa união do homem com a mulher, não seja interferida por perturbações de qualquer pessoa, de direito público ou privado, e que os companheiros saibam direcionar suas atitudes sociais, bem como a proteção dos filhos, e a obrigatoriedade do ensino na forma da lei.

2-AMPARO JURÍDICO E SOCIAL À UNIÃO ESTÁVEL

2-1-Regulamentação dada na constituição federal e no código civil
Ao analisarmos primeiramente nesse trabalho a relação do direito com a sociedade, e depois destacarmos a importância do casamento para as sociedades mais antigas e algumas atuais, identificamos que o fenômeno da união estável é uma realidade vivenciada por diversos núcleos familiares do Brasil, mas que não tinham um amparo legal perante a tutela do estado. Ao passo que a sociedade já começava a aceitar a união informalizada do homem e da mulher era necessário um adequação desses anseios sociais, com a legislação vigente. O costume de se formar essa combinação de pessoas fez o legislador constituinte inserir na Carta Magna de 1988 uma proteção do estado para a união estável.
Art.226 § 3º CF/88
Para efeito da proteção do estado, é reconhecida a União estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
O texto constitucional retrata um tema que também tem respaldo no código civil de 2002, por ser considerado pela sociedade e pelo texto constitucional como acabamos de ver, uma entidade familiar aceita e discutida na doutrina.
Jorge Franklin registrou em Adoção, Guarda Investigação de Paternidade e concubinato: que
Constitui-se de forma totalmente diferente. Ela não começa com formalidades. Pode ser até objeto de ajuste escrito, os famosos contratos de boa convivência, de união concubinária ou outros títulos sugestivos. Mas o mencionado contrato não faz prova da união estável que, muito antes de resultar do ajuste, existe em função das circunstâncias de duas pessoas viverem juntas, com responsabilidade, compromisso e amparo recíproco.( Forense, 9º edição, p100).
Segue assim a legitimação da União estável pela doutrina reconhecendo-a como uma moderna forma de constituição de entidade familiar gerando direitos e deveres que tentam se equipara aos efeitos do casamento. Nesse sentido o código civil de 2002 elenca em seu Art.1723 que
Art.1723- É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
A lei define cogentemente os elementos constitutivos que formam a “união estável”. Em primeiro lugar põe a união estável sob a proteção da lei e da sociedade dizendo que ela é reconhecida como entidade familiar, reflexo também do artigo constitucional supracitado que insere a união estável no rol de elementos de tutela do estado. Logo após, a letra legal define o estado em que se encontrar o relacionamento, que por própria definição da lei deve se encontrar estável para a configuração dessa modalidade de entidade familiar, excluindo, portanto relacionamentos transitórios, esporádicos, temporários e fugazes. A lei também define que só se configura união estável aquela união entre o homem e a mulher, ficando defeso, nesses termos legais e para gerar efeitos jurídicos nessa situação, o relacionamento de pessoas do mesmo sexo.
A convivência pública é um requisito importante para a configuração da união estável, uma vez que pode funcionar ou ajudar a provar que aquela união entre o homem e a mulher é socialmente aprovada e merecedora da proteção do estado. Sendo assim aquelas que não estão dispostas dessa maneira à apreciação da sociedade, não são merecedoras de tal proteção estatal. Acompanham o requisito constitutivo para a configuração da “união estável” a convivência pública, o fato de essa convivência ser contínua e douradora, completando o critério de estabilidade, não sendo relevante frente ao objetivo de constituir família, o tempo decorrido dessa relação.
A doutrina aceita o ponto que define o elemento constitutivo da união estável o objetivo de constituição de família, como sendo o mais importante, pois tendo a relação essa finalidade, se completa o ciclo dessa nova forma de entidade familiar, ressalvando que não se exige, a presença de filhos para a comprovação desse objetivo de constituir família.
O código civil ainda disciplina outras situações que deverão ser observadas constante nos parágrafos 1º e 2º do Art.1723, onde no primeiro a lei veda a utilização da união estável onde ocorrem os impedimentos do Art.1521, bem como no parágrafo 2º o código civil de 2002 coloca que as causas suspensivas constantes no Art. 1523 não impediram a caracterização da união estável.
As relações entre o homem e a mulher, deverão obedecer aos padrões estabelecidos pela convivência social, os costumes e como bem reforça o código civil no Art. 1724, “as relações pessoais entre companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Quanto às relações patrimoniais que se estabelecerá com a constituição da união estável, a lei elucida que o sistema que se estabelecerá e o de regime de comunhão parcial de bens.
2-2 regulamentação da legislação complementar
A união estável goza de proteção também em virtude de legislação complementar que serve para dar suporte a essa entidade. A lei 9.278/96 que regula o § 3° do Art. 226 da Constituição Federal disciplina que são deveres iguais dos participantes da união estável enquanto que entidade familiar, devidamente reconhecida, o respeito e consideração mútuos, evidenciando o caráter de respeito que deve revestir essa relação; A assistência moral e material recíproca; e a guarda , sustento e educação dos filhos comuns.Características que colocam a entidade da união estável no patamar de entidade social dignamente respeitada.
Em relação aos bens patrimoniais adquiridos no gozo da união estável que a lei 9.278/96 disciplina, podemos destacar que se produzidas na Constância da união estável por um dos conviventes ou por ambos, a título oneroso são consideradas patrimônio familiar e pertencentes aos dois que podem administrar os bens de forma compartilhada, ao menos que por iniciativa deles se firme um documento contratual escrito e formal que delimite de quem será incumbido à administração do patrimônio, conforme o mandamento legal.
O parágrafo 1° do art. 5° dessa mesma lei preceitua que
§1°-Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao inicio da união.
Como podemos verificar se os bens forem produzidos ou adquiridos no período que antecede a consolidação da união estável, por qualquer um dos conviventes, para efeito de se tornar bens da relação, não podem ser presumidos para estes efeitos, cessando a proteção dada no caput do artigo 5°.
Outra ressalva que se faz neste momento diz respeito ao Art. 9° da lei 9.278/96 que enaltece mais uma vez e dá consistência a união estável reconhecida como união entidade familiar, uma vez que a lei coloca que toda a disciplina relacionada a união estável é de competência do juízo da vara de família, assegurando o segredo de justiça.

CONCLUSÃO

Este assunto enseja uma fase de mudanças de estruturas que a sociedade brasileira está vivendo. Destacamos o papel do direito nessas transformações sociais e como bem sugeriu nosso título que a lei está de adequando as novas faces da realidade social.
Não queremos que fique o pensamento de que a união estável, devidamente reconhecida como entidade familiar goza das mesmas prerrogativas e dos mesmos valores que o casamento, pois bem demonstramos a importância do mesmo para a doutrina tradicional que também vigora na atualidade, mas destacamos que a união estável já está inserida no ordenamento jurídico brasileiro e já esta sendo aceita na sociedade tendo pontos semelhantes com o matrimônio.
Precisamos estar nos transformando junto com as mudanças de todo o mundo, aceitando elementos e institutos que no passado estavam na marginalidade e que agora ganham um nova roupagem, e também nos alforriar de imposições de uma sociedade patrimonialista que se revestia de dignidade e de tradições mas que na verdade impusera mecanismos fortes de controle social em virtude de status .Sendo assim precisamos buscar o verdadeiro sentido do direito e incorporar que “JURIS PRAECEPTA SUNT HAEC HONESTE VIVERE,ALTERUM NON LAEDERE SUUM CUIQUE TRIBUERE”

BIBLIOGRAFIA
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DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico, 27ª edição, forense, Rio de Janeiro 2006.
FELIPE, Jorge Franklin Alves. MAGELA, Geraldo Alves. o novo código civil anotado, 4ª edição forense.Rio de Janeiro 2004.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 26 edição, forense, Rio de Janeiro 2006.
RIOS, José .Guia dos seus direitos, 12ª edição, globo, São Paulo 2002.
Revista científica da faculdade Santo Agostinho.ano 1 nº 01.
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família, vol 6, 26ª edição São Paulo:saraiva,2001.
VADE MECUM, obra coletiva de editora Saraiva, 4ª edição São Paulo 2007 .

[i] O direito romano e também o código civil de 1916 colocava que o homem era a o chefe da sociedade conjugal, um ser independente que comandava as funções da família. Situação que mudou com a Constituição de 1988, que traz em seu art. 226, § 5º, que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

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