segunda-feira, 21 de janeiro de 2008

O direito do juiz e o direito do legislador

Na obra "A vida do direito e a inutilidade da leis", Juan Cruet produziu um daqueles textos de rara lucidez e perspicácia, segue adiante o referido texto:
“A missão do juiz consiste essencialmente em fazer nos litígios particulares a aplicação exata das regras do direito consagrado; segundo a definição mui justa e mui pitoresca de Montesquieu, o juiz é simplesmente a boca que pronuncia as palavras da lei, sem tentar moderar-lhes a força nem o rigor.

A própria noção do direito positivo, nascida do reconhecimento de prescrições obrigatórias apresentando o duplo caráter de generalidade e de permanência, parece excluir a priori toda a idéia d'uma participação aberta e normal do juiz na transformação das regras imperativas da lei: se o juiz pudesse com toda a liberdade tomar cada decisão particular, segundo o capricho do momento, já não haveria em verdade regras jurídicas, no sentido preciso da palavra, e o arbítrio mais ou menos inteligente, mais ou menos equitativo do juiz constituiria a, única lei viva, o único direito efetivo, incerto e mutável como o próprio homem.

Uma sociedade, logo que chegada à concepção clara e distinta do direito esforça-se por fazer pairar a lei em uma região inacessível ao juiz, estranha à sua competência: o legislador, monarca absoluto ou assembléia soberana, não quer então repartir com pessoa alguma o direito de modificar a lei por medida geral, nem o de violá-la por medida individual.

Mas esta negação da jurisprudência como força ativa da evolução do direito tem sempre e por toda a parte recebido o desmentido ruidoso dos fatos; esta tendência racional para reduzir o juiz à uma função puramente automática, apesar da infinita diversidade dos casos submetidos ao seu diagnóstico, tem sempre e por toda a parte sossobrado ante a fecundidade persistente da prática judicial.

O juiz, esse «ente inanimado», de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a alma do progresso jurídico, o artífice laborioso do direito novo contra as formulas caducas do direito tradicional.

Esta participação do juiz na renovação do direito é, em certo grau, um fenômeno constante, podia dizer-se uma lei natural da evolução jurídica: nascido da jurisprudência, o direito vive pela jurisprudência, e é pela jurisprudência que vemos muitas vezes o direito evoluir sob uma legislação imóvel.

É fácil dar a demonstração experimental d'esta afirmação, por exemplos tirados das Épocas mais diversas e dos países mais variados.”

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