(Extraído da dissertação de mestrado "Criação Judicial do Direito" de autoria do citado)
"O agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade, como a mulher de César".
A preocupação com os rumos da ciência jurídica necessariamente implica numa preocupação com os rumos de uma justiça social efetiva e o real respeito aos Direitos Fundamentais.
Por entender que falta uma regulação para a internet no Brasil, o governo federal planeja criar um marco regulatório civil para a web. A proposta trará questões como a responsabilidade civil de provedores e usuários, a privacidade dos dados, a neutralidade da rede e os direitos fundamentais do internauta, como a liberdade de expressão. A informação é da Folha de S. Paulo.
O Ministério da Justiça planeja abrir um blog por 45 dias para que os interessados se manifestem e troquem argumentos sobre o que deveria ser regulado e como. Após o prazo, a pasta vai recolher as contribuições e redigir um projeto de lei, que será, então, levado ao blog para mais 45 dias de comentários. A previsão é que o blog seja lançado até o fim de outubro e que a proposta chegue fechada ao Congresso Nacional no início do ano que vem.
O texto que será entregue aos deputados trará um conjunto de regras mínimas, segundo o Ministério da Justiça. A intenção é manter a dinâmica da rede, como prevê um dos princípios estabelecidos pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil.
Uma das questões levantadas pelo Ministério e por especialistas como de regulação necessária é a polêmica dos logs (registros de acesso), até aqui discutida como algo a ser definido sob uma lei criminal. O que será preciso definir: as informações sobre quais sites os usuários acessaram, quando e o que fizeram devem ser armazenadas? Por quanto tempo: três anos, como querem alguns? Esses dados podem ser vendidos? Passados à polícia? Em que situação? Podem ser requisitados pela Justiça? Com base em quais critérios?
Estabelecer isso em lei terá "impacto imediato para o usuário", diz Lemos. "Ele vai saber que, ao entrar num site, não vai ter o dado exposto de forma diferente como está na lei. Hoje, juízes tendem a conceder a abertura dos dados, a intimidade é facilmente devassável." A proteção à privacidade dos dados incluirá a discussão sobre o spam, afirma Lemos. Outro ponto será a responsabilidade civil dos diversos provedores e suas garantias. Em que momento o provedor passa a responder pelo conteúdo?
Nos Estados Unidos, os provedores não são responsáveis pelo conteúdo disponibilizado pelos usuários, a não ser que sejam alertados de alguma ilegalidade e não tomem providências imediatas, explica Lemos. Também não há guarda prévia de logs. Na Europa, segundo diretiva do Parlamento Europeu, os registros são armazenados por dois anos.
No Brasil, a lei deveria garantir que os dados do usuário não sejam vendidos e que fiquem guardados por pouco tempo, diz Sérgio Amadeu da Silveira, sociólogo, ativista da liberdade na rede e professor da Faculdade Cásper Líbero. "O rastro digital plenamente identificado é inaceitável, a navegação sem identificação é que garante a liberdade na rede", afirma.
Para Marcelo Branco, coordenador da Associação Software Livre, será "necessário estabelecer mecanismos para evitar que, quando a gente estiver navegando, não possa ser investigado no Brasil", o que não é claro hoje. Questões pontuais, como e-mail corporativo e tributação do comércio online, deverão ficar de fora do marco regulatório.
Fonte: Conjur
O presidente do Tribunal Superior Eleitoral, ministro Carlos Ayres Britto, encaminhou aos presidentes dos tribunais regionais eleitorais ofício em que reitera o entendimento do TSE de que a PEC dos Vereadores não poderá entrar em vigor nesta legislatura. A informação é da Agência Brasil.
A PEC 336/2009, promulgada na semana passada pelo Congresso Nacional, criou sete mil vagas para vereadores. Para o relator da emenda, Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), os efeitos da norma são retroativos a 2008. Assim, vereadores eleitos no pleito passado, mas que ficaram como suplentes, poderiam tomar posse imediatamente. Um dia após a aprovação da Proposta, Britto lembrou que o tribunal já tem resolução contrária à retroatividade da lei. “A resolução é clara. A data-limite para a aplicação da emenda para as próximas eleições municipais deve preceder o início do processo eleitoral, ou seja, o prazo final para realização das convenções partidárias”, disse.
Pelo entendimento do TSE, a Emenda Constitucional deverá valer somente para as eleições de 2012. “O TSE entende que o número de vagas não retroage. A emenda atual chegou tarde demais para entrar em vigor na corrente legislatura”, completou.
Para o presidente da OAB, Cezar Bitto, o aumento de vagas retroativo é um “precedente gravíssimo”. "Retroagir o que prevê a PEC para os atuais mandatos é jogar contra a democracia, pois uma de nossas grandes conquistas foi fixar o princípio da anterioridade no que se refere ao processo eleitoral. As regras eleitorais, por sua importância, devem ser conhecidas um anos antes dos pleitos. Jamais, em hipótese alguma, dois anos depois", afirmou Britto. Para a OAB, precedente daria margem para manobras no Congresso. “Estaríamos dando carta branca ao Congresso Nacional para aumentar o número de deputados, senadores, aumentar o tempo dos mandatos ao sabor da conveniência de plantão", disse Cezar Britto.
Fonte: www.conjur.com.br



O presente texto foi coletado no site do Prof. Fredie Didier
O art. 232 do Código Civil tem a seguinte redação: “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”. Como se pode notar, esse artigo não estabelece uma presunção legal, pois apenas autoriza o magistrado a tomar a recusa como indício. O artigo não tem muita utilidade, pois, de nada adianta o legislador “regrar” a presunção judicial, que é raciocínio do juiz. De todo modo, quando o órgão judicial, ex officio ou a requerimento do interessado, determinar a realização do exame médico, deve acrescentar, à intimação, a advertência de que a recusa poderá ser tomada como um indício suficiente para que se profira uma decisão que lhe seja desfavorável.
O legislador civil ratificou entendimento jurisprudencial já consolidado (v. p. ex., STF, HC n. 71.373), que permitia ao magistrado tomar a recusa a submeter-se ao exame como indício de que o fato que se queria provar com o exame realmente aconteceu. Essa opção é correta, pois torna desnecessária qualquer discussão sobre a obrigatoriedade de comparecimento da parte para a realização do exame: se não comparecer, presume-se, e está resolvida a questão.
A Lei n. 12.004/2009 acrescentou o art. 2º-A à Lei n. 8.560/1992. Esse novo dispositivo cuida da produção de provas na ação de investigação de paternidade. O parágrafo único deste artigo determina que “a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.” Em homenagem à igualdade, a regra deve aplicar-se, igualmente, a despeito da omissão legislativa, às ações de investigação de maternidade. Trata-se, agora sim, de uma presunção legal relativa. A relatividade da presunção constata-se do trecho final do texto normativo, que remete o órgão julgador ao exame de todo contexto probatório para a confirmação da presunção, o que seria irrelevante se estivéssemos diante de uma presunção legal absoluta. Assim, é possível afastar a presunção com a prova contrária, como por exemplo, a prova de esterilidade ou de tipo sanguíneo incompatível com o do suposto filho.
Há, então, como se vê, duas regras que cuidam da recusa da parte a submeter-se a exame médico judicial: a) uma regra geral, prevista no Código Civil, de pouca utilidade prática, pois refere a presunção judicial que decorre da recusa, vista como indício; b) uma regra específica para as ações de investigação de paternidade, que prevê uma presunção legal relativa de paternidade biológica, no caso de haver recusa da parte a submeter-se ao exame de DNA.
Antes da edição da Lei n. 12.004/2009 não havia presunção legal relativa de paternidade para o caso de recusa do suposto pai a submeter-se ao exame. A jurisprudência, porém, via nessa recusa indício para presumir judicialmente a paternidade biológica (seguindo, assim, uma orientação que acabou, como visto, consagrada no Código Civil). A Lei n. 12.004/2009 traz, realmente, uma grande novidade.
Não obstante isso, o STJ, bem antes da edição desta nova lei, publicou o enunciado n. 301 da súmula da sua jurisprudência predominante: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. Esse enunciado tem uma série de problemas: a) não está em conformidade com os precedentes do STJ, pois todos cuidam de presunções judiciais, que não podem ser absolutas nem relativas, atributos exclusivos das presunções legais; b) ainda assim, não havia, à época da edição do enunciado da súmula, a mencionada presunção legal relativa, não prevista na legislação civil codificada; tanto não existia essa presunção, que houve necessidade de edição de uma nova lei para determiná-la. O enunciado da súmula do STJ estava, portanto, em desconformidade com os próprios precedentes e com o texto do Código Civil, que cuidava da matéria.
Pois bem.
É preciso distinguir, porém, a ação de investigação de paternidade/maternidade, cujo objetivo é o de, após reconhecer o vínculo de filiação, constituir o vínculo jurídico da paternidade/maternidade, com a ação de investigação de ascendência genética, que é aquela em que o demandante quer investigar apenas se o réu é ou não o seu genitor, sem que se estabeleça entre eles o vínculo da paternidade.
Sobre o assunto, a lição de Paulo Lôbo: “O estado de filiação, que decorre da estabilidade dos laços afetivos construídos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuição de paternidade ou maternidade. Nada tem a ver com o direito de cada pessoa ao reconhecimento de sua origem genética. São duas situações distintas, tendo a primeira natureza de direito de família e a segunda de direito da personalidade. As normas de regência e os efeitos jurídicos não se confundem nem se interpenetram. Para garantir a tutela do direito da personalidade não há necessidade de investigar a paternidade. O objeto da tutela do direito ao conhecimento da origem genética é assegurar o direito da personalidade, na espécie direito à vida, pois os dados da ciência atual apontam para a necessidade de cada indivíduo saber a história de saúde de seus parentes biológicos próximos para a prevenção da própria vida. Não há necessidade de se atribuir a paternidade a alguém para se ter o direito da personalidade de conhecer, por exemplo, os ascendentes biológicos paternos do que foi gerado por dador anônimo de sêmen, ou do que foi adotado, o do que foi concebido por inseminação artificial heteróloga. (...) Toda pessoa tem direito fundamental, na espécie direito da personalidade, de vindicar sua origem biológica para que, identificando seus ascendentes genéticos, possa adotar medidas preventivas para preservação da saúde e, a fortiori, da vida. Esse direito é individual, personalíssimo, não dependendo de ser inserido em relação de família para ser tutelado ou protegido. Uma coisa é vindicar a origem genética, outra a investigação da paternidade. A paternidade deriva do estado de filiação, independentemente da origem (biológica ou não)” (LÔBO, Paulo Luiz Netto. “Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária”. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, 2003, n. 19, p. 151-153.)
É possível, por exemplo, que alguém, filho adotivo, adulterino, afetivo (paternidade afetiva) ou por inseminação artificial heteróloga, tenha a necessidade de investigar a sua ascendência genética, por problemas relacionados à sua saúde, sem que tenha qualquer pretensão de alterar o seu vínculo jurídico de filiação. Busca-se, tão-só, investigar a ascendência genética. Não se trata de ação declaratória (não é possível ação declaratória sobre o fato “vinculo genético”). É ação de prestação de fazer: submeter-se a exame genético. Nesta demanda, a presunção judicial é totalmente inservível: de nada adianta o magistrado presumir, pela recusa, que o réu é o ascendente genético do autor. Não se aplica, aqui, o art. 232 do CC-2002.
Também não é caso de aplicação do parágrafo único do art. 2º-A da Lei n. 8.560/1992, pois não se trata de ação de investigação de paternidade e, além disso, do mesmo modo uma presunção, mesmo legal, de nada serviria para o demandante, que só terá o seu direito efetivado após comprovação científica da existência ou não do vínculo genético.
Tendo em vista que a realização do exame genético, atualmente, é muito singela (não é mais necessária, sequer, a retirada de sangue, bastando um pouco de saliva para que se possa fazer a perícia), parece que, neste tipo de processo, é indispensável que o exame genético ocorra, podendo o magistrado, para tanto, determinar as medidas executivas que reputar necessárias (§5º do art. 461 do CPC), tal como a expedição de ordem, sob pena de multa diária, para que o réu se submeta à perícia.
Há, de fato, um conflito entre o direito fundamental à saúde e o direito à intimidade/integridade física. A solução deve ser produzida à luz das peculiaridades do caso concreto, aplicando-se o princípio da proporcionalidade. No entanto, há diversos argumentos a favor da prevalência do primeiro sobre segundo: a) a proteção do segundo implica a negação do primeiro, o que vai de encontro ao princípio da salvaguarda do núcleo essencial do direito fundamental; b) a presunção, judicial (art. 232 do CC) ou legal (art. 2º-A, par. ún., Lei n. 8.560/1992) é técnica inútil e inadequada à tutela do direito fundamental à saúde e à vida; c) a singeleza do exame não caracteriza qualquer ofensa à integridade física ou à intimidade do demandado; d) o demandado não sofrerá qualquer prejuízo jurídico com a realização do exame, já que o objetivo não é o de atribuir-lhe o vínculo jurídico paternidade/maternidade; e) a recusa a submeter-se ao exame é, neste caso, abuso de direito, portanto conduta ilícita; f) trata-se de interpretação a favor da efetividade de um direito fundamental que, de outro modo, não poderia ser adequadamente protegido judicialmente.
Autor: Fredie Didier Jr.
O presente texto foi coletado no site do Prof. Fredie Didier
Há situações em que existem vários foros em princípio competentes para o conhecimento e julgamento de uma demanda; são os foros concorrentes.
Em certos casos, há duas ou três opções (art. 95, segunda parte, do CPC; art. 100, par. ún., CPC; art. 475-P, par. ún., CPC); em outros, o número aumenta consideravelmente, como nos casos das ações coletivas ressarcitórias em razão de dano nacional (qualquer capital de Estado-membro e no Distrito Federal, art. 93, II, CDC), litígios internacionais (vários Estados igualmente competentes) e comunitários (vários países de uma determinada comunidade internacional).
O fenômeno é freqüente em estados federais, como o estadunidense e o brasileiro, e na Comunidade Européia.
O autor, diante dessas opções, exercita aquilo que já se denominou como forum shopping: a escolha do foro pelo demandante. Escolher o foro dentre aqueles em tese competentes é direito potestativo do autor. Há várias razões para a escolha, mas a principal parece ser a existência de diferença nas regras de direito material ou processual entre os diversos foros, fato muito freqüente nos casos de competência internacional e em federações como a estadunidense, em que a competência legislativa do Estado-membro é bem extensa.
É absolutamente natural que, havendo vários foros competentes, o autor escolha aquele que acredita ser o mais favorável aos seus interesses. É do jogo, sem dúvida. O problema é conciliar o exercício desse direito potestativo com a proteção da boa-fé. Essa escolha não pode ficar imune à vedação ao abuso do direito, que é exatamente o exercício do direito contrário à boa-fé.
É certo que vige no direito processual o princípio da boa-fé, que torna ilícito o abuso do direito. Também é certo que o devido processo legal impõe um processo adequado, que, dentre outros atributos, é aquele que se desenvolve perante um juízo adequadamente competente. A exigência de uma competência adequada é um dos corolários dos princípios do devido processo legal, da adequação e da boa-fé. Pode-se inclusive falar em um princípio da competência adequada.
A questão que se apresenta, pois, é a seguinte: de que modo esses princípios incidem no forum shopping, para impedir o abuso do demandante na escolha de um foro que, embora em tese competente, se revele no caso como uma técnica de dificultar a defesa do demandando ou impedir o bom prosseguimento do processo, sem que disso o autor possa auferir qualquer espécie de justa vantagem?.
Para garantir a efetivação de todos esses princípios, embora sem sistematização e com uma fundamentação difusa, surgiu na Escócia uma doutrina que serviu como freio jurisprudencial a essas escolhas abusivas. A ela deu-se o nome de forum non conveniens.
Com a inserção dessa regra o próprio juiz da causa, no controle de sua competência, utilizando a regra da Kompetenzkompetenz (o juiz é competente para controlar a sua própria competência), já aceito pelo ordenamento nacional, evitaria julgar causas para as quais não fosse o juízo mais adequado, quer em razão do direito ou dos fatos debatidos (p. ex.: extensão e proximidade com o ilícito), quer em razão das dificuldades de defesa do réu.
A aplicação no Brasil da doutrina do foro não conveniente é plenamente possível, a partir da concretização do direito fundamental a um processo adequado e leal.
Sucede que há decisão da 3ª T. do STJ, em que se afirmou que, “apesar de sua coerente formulação em países estrangeiros”, os “princípios” (sic) do forum shopping e do forum non conveniens não encontram respaldo nas regras processuais brasileiras (MC n. 15.398-RJ, rel. Mina. Nancy Andrighi, j. em 02.04.2009, publicado no DJe em 23.04.2009). O tema não foi examinado com a profundidade devida no mencionado acórdão. Há, inclusive, erro técnico: não se trata de princípios. Fórum shopping é um fato da vida; forum non conveniens é uma teoria. O princípio em questão é a boa-fé processual (ou, mais amplamente, o devido processo legal). Certamente, o assunto voltará a ser examinado pelo STJ em outros termos.
É certo que essa doutrina confere uma elasticidade na aplicação das regras de competência, que poderão ser controladas caso a caso, a partir da concretização desses direitos fundamentais. A cláusula geral de controle da adequação da competência, como toda cláusula geral, permite certa discricionariedade judicial, que não é nova em nosso sistema jurídico, já bastante aquinhoado com textos normativos deste tipo. A exigência de adequada fundamentação é a forma de resolver esse conflito entre segurança jurídica (regras apriorísticas de competência) e a justiça do caso concreto (impedir o abuso do direito).
A existência de foros concorrentes significa que todos eles são igualmente competentes para, em tese, julgar um determinado tipo de demanda. Essa circunstância, porém, não impede que se controle in concreto o exercício do direito de escolha do foro que, se se revelar abusivo, deverá ser rechaçado pelo órgão jurisdicional, que sempre tem a competência de julgar a própria competência.
Autor: Fredie Didier Jr.
Fredie Didier ensina que o princípio da cooperação “orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais de um mero fiscal de regras”.
E ressalta: "Essa participação não se resumiria à ampliação dos seus poderes instrutórios ou de efetivação das decisões judiciais (arts. 131 e 461, § 5°, CPC). O magistrado deve adotar uma postura de diálogo com as partes e com os demais sujeitos do processo: esclarecendo suas dúvidas e, ainda, dando orientações necessárias, quando for o caso. Encara-se o processo como produto de atividade cooperativa: cada qual com as suas funções, mas todos com o objetivo comum, que é a prolação do ato final (decisão do magistrado sobre o objeto litigioso)."
(DIDIER JÚNIOR, Fredie. O princípio da cooperação: uma apresentação. Revista de Processo, São Paulo, v. 30, n. 127, p. 75-79, set. 2005, p. 76.)
Vejamos um exemplo neste causo, logo abaixo:
Seu Zé, mineirinho, pensou bem e decidiu que os ferimentos que sofreu num acidente de trânsito eram sérios o suficiente para levar o dono do outro carro ao tribunal. No tribunal, o advogado do réu começou a inquirir seu Zé:
- O Senhor não disse na hora do acidente 'Estou ótimo'?
E seu Zé responde:
- Bão, vô ti contá o que aconteceu. Eu tinha acabado di colocá minha mula favorita na caminhonete...
- Eu não pedi detalhes! - interrompeu o advogado. - Só responda à pergunta: O Senhor não disse na cena do acidente: 'Estou ótimo'?
- Bão, eu coloquei a mula na caminhonete e tava descendo a rodovia...
O advogado interrompe novamente e diz:
- Meritíssimo, estou tentando estabelecer os fatos aqui. Na cena do acidente este homem disse ao patrulheiro rodoviário que estava bem.
Agora, várias semanas após o acidente ele está tentando processar meu cliente, e isso é uma fraude. Por favor, poderia dizer a ele que simplesmente responda à pergunta.
Mas, a essa altura, o Juiz estava muito interessado na resposta de seu Zé e disse ao advogado:
- Eu gostaria de ouvir o que ele tem a dizer.
Seu Zé agradeceu ao Juiz e prosseguiu:
- Como eu tava dizendo, coloquei a mula na caminhonete e tava descendo a Rodovia quando uma picape travessô o sinal vermeio e bateu na minha Caminhonete bem du lado. Eu fui lançado fora do carro prum lado da rodovia e a mula foi lançada pro outro lado. Eu tava muito ferido e não podia me movê. Mais eu podia ouvir a mula zurrano e grunhino e, pelo baruio, percebi que o estado dela era muito feio. Em seguida o patrulheiro rodoviário chegou. Ele ouviu a mula gritano e zurrano e foi até onde ela tava. Depois de dá uma oiada nela, ele pegou o revorve e atirou 3 vezes bem no meio dos ôio dela. Depois ele travessô a estrada com a arma na mão, oiô para mim e disse:
- Sua mula estava muito mal e eu tive que atirar nela. E, como o senhor está se sentindo?
- Aí eu pensei bem e falei: ... Tô ótimo!
Ora, siÔ!!!